CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00650-01(0659-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS

RETROACTIVAS – Procedencia / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Requisito/ CAMBIO A FONDO PRIVADO DE CESANTÍAS – No conlleva el cambio del régimen de cesantías Es forzoso concluir que el demandante, al estar amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que el actor hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual. Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien el accionante se afilió en el año 2000 a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que lo amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que el señor Eduardo Zubiría Pestana hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo

administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1160 DE 1947 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 1071

DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00650-01(0659-16)

Actor: EDUARDO ZUBIRÍA PESTANA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Eduardo Zubiría pestana, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio STH 0243 de febrero de 2011, emanado de la Oficina de Control Disciplinario Interno del municipio de Soledad, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Soledad, Atlántico, pagar la sanción moratoria por no haber consignado oportunamente las cesantías de 1999 a 2008; que la suma que resulte por concepto de la condena sea indexada y que se reconozcan los respectivos intereses. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Presta sus servicios al municipio de Soledad, Atlántico, desde el 24 de noviembre de 1992 y a la fecha de presentación de la demanda aún permanece vinculado a la administración territorial. El municipio demandado no consignó en forma oportuna los auxilios de cesantías que se causaron durante los años 1999 a 2008, es decir, el 14 de febrero del año siguiente a cada uno de esos períodos, incumpliendo lo dispuesto en el régimen legal de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990.

Ante la omisión de consignar anualmente sus cesantías en el aludido fondo, el municipio de Soledad está llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de ese auxilio por cada uno de tales períodos. El 9 de diciembre de 2010, formuló reclamación ante la Alcaldía del municipio, con miras a que se reconociera a su favor la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que se causó por la mora en consignar sus cesantías; la administración resolvió su solicitud a través del acto censurado, cuyo contenido desconoce las normas que gobiernan el régimen legal de cesantías de los empleados y servidores vinculados a la administración pública. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; y 20, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el acto censurado desconoció el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, así como el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 que establecen que esa

prestación se debe consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó, so pena de que el empleador incurra en mora y se haga acreedor a una sanción equivalente a un día de salario por cada día de tardanza, a favor del trabajador. Como el demandante está cobijado por la normatividad antedicha, es claro que al incumplir la obligación de consignar oportunamente sus cesantías en el fondo administrador escogido, el municipio debe reconocer a su favor la sanción que reclamó mediante las peticiones que dieron origen al acto acusado, el cual se debe declarar nulo por desconocimiento de las normas que integran su régimen de cesantías. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Soledad, actuando por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda1, como fundamento de su oposición propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, comoquiera que la reclamación se debió orientar al reconocimiento de las cesantías y, producto de ello, exigir el pago de la sanción por mora; ii) imposibilidad de pagar la sanción moratoria porque no se presentó en el contexto del proceso de reestructuración de la entidad; iii) ausencia de prueba de que el demandante se hubiera acogido al régimen de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996; iv) prescripción, porque han transcurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible; y v) inaplicabilidad del artículo 99 de

la Ley 50 de 1990 para, en su lugar, aplicar los intereses moratorios consagrados en la Ley 1328 de 2009. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 20 de febrero de 20152 denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer que como la vinculación del demandante ocurrió el 24 de noviembre de 1992, era necesario que comunicara a la administración el cambio de régimen de cesantías; sin embargo, no reposa en el expediente prueba que demuestre que hubiera puesto en conocimiento de su empleador ese hecho. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el actor aún pertenece al régimen de retroactividad de cesantías y, por ende, no es viable acceder a reconocer la sanción moratoria que corresponde a un régimen diferente al que lo cobija. Indicó que pese a que en el expediente reposa una constancia de que el actor presuntamente se afilió a Colfondos Pensiones y Cesantías en el año 2000, y que, al parecer, la entidad efectuó unas consignaciones por concepto de auxilio de cesantías por algunos años, el texto de esa certificación es confuso, lo cierto es que aunque se hubiera producido ese traslado al fondo privado, este nunca se comunicó a la entidad y, por ello, cobra mayor importancia la prueba que da cuenta de que los valores por concepto de cesantías para el período aludido en la demanda, aún aparecen en las arcas del municipio, comoquiera que el actor 1 Folios 43 a 56.

2 Folios 128 a 140. pertenece al régimen de retroactividad de cesantías. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El demandante El señor Eduardo Zubiría Pestana, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 que sustentó en que en el expediente está demostrada su afiliación al fondo de cesantías Colfondos a partir del año 2000, y pese a que su vinculación laboral se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, lo cierto es que la sanción moratoria que se reclama se predica respecto de períodos de cesantías posteriores a su afiliación al fondo privado. Finalmente, reiteró que su régimen de cesantías es el contemplado en la Ley 344 de 1996, a partir de la afiliación a Colfondos y, por ello, debe reconocerse a su favor la sanción por mora en la consignación de su prestación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Eduardo Zubiría Pestana, por intermedio de su apoderado, descorrió el término de traslado para alegar4 e insistió en el argumento invocado en el recurso de alzada, relativo al derecho que le asiste al reconocimiento de la indemnización moratoria, por los períodos de cesantías no consignados oportunamente, que se causaron con posterioridad a su afiliación a un fondo privado de cesantías. 1.5.2. El municipio de Soledad El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, descorrió el

término de traslado5 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, comoquiera que al actor no le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías teniendo en consideración que su vinculación a la administración fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y, para acceder al régimen previsto en esta disposición, el actor debía ponerlo en conocimiento de su empleador. 3 Folios 142 a 145. 4 Folios 179 a 181. 5 Folios 190 a 201. 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Consideró que como en el expediente no hay prueba de que el actor hubiera manifestado su voluntad de cambiarse del régimen de retroactividad al anualizado para la liquidación de sus cesantías, debe concluirse que se mantiene en el primero de ellos, en el cual no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria que se pretende, razón por la cual no es viable acceder a sus pretensiones. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el señor Eduardo Zubiría Pestana tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas; en caso afirmativo (ii) determinar si ese derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial

de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. 6 Folios 203 a 211. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de

Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. a título de intereses sobre las cesantías.

Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores11.

En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos12 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 213 del Decreto 1252 de 2000 y 314 del Decreto 1919 de 2002. 11 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

12 Aquellos que tuvieran vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 13 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 14 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales15 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser

resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 15 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de

gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». El 11 de enero de 200116, el jefe de personal del municipio de Soledad, expidió la Resolución 004, por la cual reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales para vivienda, a favor del demandante, valor que ordenó depositarlo en Colfondos Pensiones y Cesantías. El 29 de noviembre de 201017, el secretario de talento humano del municipio de Soledad certificó que el demandante labora en la planta global de ese ente territorial, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03, desde el 24 de noviembre de 1992. El 9 de diciembre de 201018, el demandante formuló reclamación ante la alcaldía municipal de Soledad, orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías durante los años 1992 a 2008. En febrero de 201119, la Oficina de Control Interno Disciplinario respondió la solicitud anterior, en los siguientes términos: A la vista se observa, que el señor Eduardo Zubiría Pestana, fue vinculado a la alcaldía Municipal de Soledad, como Auxiliar Administrativo, código 407, grado 03, el 24 de Noviembre de 1992, momento en el cual se encontraba en plena vigencia las normativas anteriormente citadas, (17 de la ley 6º de 1945, 1º del Decreto 276

de 1945, 1º y 2º de la ley 65 de 1946, 2º y 6º del Decreto 1160 de 1947) aplicables a los servidores públicos del orden nacional y territorial, las cuales constituyen el marco legal del régimen de liquidación de cesantías por retroactividad. Por lo anterior y dicho en términos diferentes, se puede concluir que el régimen de liquidación de cesantías que cobija la prestación del peticionario es el retroactivo y no el especial o anualizado. El 7 de abril de 201120, el representante de servicio de Colfondos Pensiones y Cesantías, certificó que el movimiento de las cesantías del demandante ha sido el siguiente: Tipo de Fecha Valor movimiento Consignación 1999-12-20 403.510,00 Retiro parcial 1999-12-20 466.681,97 Consignación 2010-03-31 882.860,24 Retiro parcial 2010-04-09 875.173,92 Consignación 2011-02-11 979.806,00 Retiro parcial 2011-02-22 968.758,64 16 Folio 116. 17 Folio 16. 18 Folio 17. 19 Folios 18 a 22. 20 Folio 23. El 23 de septiembre de 201121, la directora de cuentas de Colfondos Pensiones y Cesantías certificó que el demandante está afiliado a ese fondo desde el 13 de diciembre de 2013. El 5 de junio de 201222, la jefe de la Oficina de Contabilidad del municipio de Soledad certificó que el demandante no tiene acreencia consolidada dentro del

proceso de reestructuración de pasivos que se adelanta en ese ente territorial. El 8 de junio de 201223, la tesorera del municipio de Soledad informó que verificado el software contable y presupuestal, se pudo constatar que al demandante no se le han pagado cesantías por las vigencias 2004 a 2008. El 20 de abril de 201324, el secretario de talento humano de la entidad demandada afirmó que los pagos de aportes correspondientes a los años 1999 a 2008 a favor del demandante, se encuentran en las arcas del municipio de Soledad, pues el actor pertenece al régimen de retroactividad; igual información fue reiterada por ese funcionario, a través de oficios del 22 de mayo25 y 19 de septiembre de 201426. El 15 de septiembre de 2014, la administradora de la oficina Prado de Colfondos Pensiones y Cesantías, certificó que el actor está afiliado a ese fondo desde el 13 de diciembre de 2000 y que su empleador, municipio de Soledad, ha realizado las siguientes consignaciones en «su» cuenta individual. El hecho anterior se certificó en los siguientes términos: La empresa MUNICIPIO DE SOLEDAD – NIT 890.106.291 ha efectuado 6 consignaciones a favor de la cuenta de ahorro individual de cesantías de la citada señora Robles27. Adjunto se detallan las fechas exactas y los valores consignados. Tipo de Movimiento Fecha Valor Consignación 1999-12-20 403.510,00 Consignación 2010-03-31 882.860,24 Consignación 2011-02-11 979.806,00

Consignación 2012-02-14 1.104.080,00 Consignación 2013-02-15 1.208.837,00 Consignación 2014-02-14 1.339.510,00 2.4. Caso concreto 21 Folio 78. 22 Folio 78. 23 Folio 74. 24 Folio 98. 25 Folio 113. 26 Folio 115. 27 Así se indicó en la certificación correspondiente. El primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija al demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 24 de noviembre de 199228, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que el demandante, al estar amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que el actor hubiera manifestado ante su empleador, la intención de

trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual. Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien el accionante se afilió en el año 2000 a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que lo amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que el señor Eduardo Zubiría Pestana hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de

1998. Así lo ha considerado esta Corporación29: Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con 28 Según certificación expedida el 29 de noviembre de 2010, por el secretario de talento humano del municipio de Soledad (folio 16). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 0058501, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a

la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias. (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, el hecho de que una certificación expedida por Colfondos30 dé cuenta de consignaciones que el ente territorial presuntamente efectuó en la cu