CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00656-01(0742-16)-2017

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES / CAMBIO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍA RETROACTIVA AL DE CESANTÍAS ANUALIZADAS. Consentimiento expreso del titular / CAMBIO A FONDO PRIVADO DE CESANTÍASNo conlleva al cambio de régimen / CESANTÍASRecuento normativo A un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. Así las cosas, como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la exigencia de que el servidor público manifiesta su intención de trasladarse del régimen de cesantía retroactiva al sistema de … anualizada, Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de … de 2009, C.P., Alfonso Vargas Rincón, rad. 1489-01

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945ARTÍCULO 6 / LEY 65 DE 1946 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 1919 DE 2002 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00656-01(0742-16)

Actor: JUAN FRANCISCO SANDOVAL ALVARINO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la

demanda presentada por el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino contra el Municipio de Soledad (Atlántico). ANTECEDENTES El señor Juan Francisco Sandoval Alvarino, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Municipio de Soledad (Atlántico). Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio S.T.H. 990.10 del 24 de noviembre del año 2010, por medio del cual el municipio de Soledad denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Soledad (Atlántico), al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las vigencias 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Juan Francisco Sandoval Alvarino presta sus servicios al municipio de Soledad como auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2, adscrito a la planta global de la administración central de Soledad desde el 19 de febrero de 1993, cargo en el cual continuaba desempeñándose para la fecha de presentación de la.

2. El demandante se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS a partir del 15

de diciembre de 2000.

3. El municipio de Soledad no realizó la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 a que tenía derecho el actor, dentro del plazo establecido por la ley para el régimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

4. El 26 de octubre de 2010, el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino radicó reclamación administrativa ante la alcaldía municipal de Soledad con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados, en los términos de la Ley 344 de 1996, petición que fue denegada mediante Oficio S.T.H. 990.10 del 24 de noviembre de 2010.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; 99 ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998; 20 ordinal 3.º del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación expuso el demandante que con la expedición del acto acusado se vulneró el principio de la irrenunciabilidad a los derechos mínimos

laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispuso que las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrían el régimen de cesantías anualizadas, y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990. Explicó que al no efectuarse oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, la administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Soledad (Atlántico) (ff. 41-46 C.1) El apoderado del municipio de Soledad solicitó denegar las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: i) Indebido agotamiento de la vía gubernativa: Al respecto, señaló que la reclamación que presentó el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino debió recaer sobre un derecho o una prestación determinada y no sobre una sanción pecuniaria. Advirtió que el accionante no se interesó por el reclamo de la consignación de sus cesantías anuales, sino solamente por la sanción moratoria que establece el artículo 99 ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990. ii) Prescripción: Indicó que por regla general, la prescripción de los derechos

prestacionales opera trascurridos 3 años contados a partir de que la obligación se hace exigible. En el caso de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, su exigibilidad comienza cuando el empleador incumple con la obligación de consignar las cesantías en el respectivo fondo, dentro del plazo establecido por la ley, es decir, a partir del 15 de febrero del año inmediatamente siguiente al laborado. De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria de los periodos anteriores al 9 de noviembre de 2007 se encuentra prescrita toda vez que la reclamación se presentó tan solo hasta el 9 de noviembre de 2010 (sic). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Municipio de Soledad (f. 386 C.2) Afirmó que no le asiste derecho al actor de percibir la sanción por mora reclamada, e indicó que en la contestación de la demanda fueron expuestos los medios exceptivos en debida forma para discutir las pretensiones. Juan Francisco Sandoval Alvarino (ff. 387-390 C.2) Insistió en que se encuentra cobijado por el régimen anualizado de cesantías, toda vez que su vínculo con el municipio inició desde el 19 de febrero de 1993. A su vez, indicó que dicha entidad no ha consignado las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2008, motivo por el cual se generó la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, además argumentó que durante la vigencia de la relación laboral no

opera el fenómeno de la prescripción de las cesantías, y por ende, de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, a través de sentencia del 28 de agosto de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se pronunció sobre las excepciones propuestas por la demandada y al respecto indicó que la de indebido agotamiento de la vía gubernativa no tenía vocación de prosperidad, y frente a las demás estimó que debían estudiarse junto con el fondo del asunto. Seguidamente hizo referencia a las normas que regulan los regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden territorial y aclaró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho de afiliarse a una entidad administradora de cesantías no implica que la persona pierda el régimen de retroactividad si era beneficiaria del mismo, pues el único medio idóneo para trasladarse al régimen anualizado es la comunicación que en ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, el actor se vinculó al municipio desde el 19 de febrero de 1993 y se afilió a Colfondos a partir del 15 de diciembre de 2000, no obstante, no se aportó documento alguno a través del cual se hubiera manifestado que se acogía al régimen anualizado, motivo por el cual se entiende que conservó el régimen de cesantías retroactivo.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluyó que no es posible aplicar al accionante el régimen previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, en atención a que este no acreditó haber manifestado su voluntad de acogerse al régimen anualizado. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del señor Juan Francisco Sandoval Alvarino, presentó recurso de apelación (ff. 478-482) contra la sentencia de primera instancia, el cual fundamentó en que en el expediente se demostró que el demandante se encuentra afiliado a un fondo de cesantías desde el año 2000, pues así lo certificó Colfondos, y que la sanción moratoria que reclama corresponde a los auxilios de cesantías de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales como se probó no fueron cancelados oportunamente por la entidad territorial demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Sólo intervino la parte actora (ff. 559-561), quien reiteró el argumento expuesto en el recurso de apelación y agregó que en el acápite de pruebas se aportó certificación emitida por Colfondos que demuestra que él se encuentra afiliado a dicho fondo desde el 15 de diciembre del año 2000. A su vez, advirtió que las vigencias reclamadas son las correspondientes a los años 2000 a 2008, es decir, a partir de la fecha en la cual se encontraba afiliado al fondo privado y cobijado por el nuevo régimen.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Observó que si bien el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino se afilió a Colfondos el 15 de diciembre de 2000, tal circunstancia por sí sola no genera el cambio de régimen de cesantías (del retroactivo al anualizado), sino que simplemente se varia el administrador de la prestación, pues tal como lo disponen las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 para dicho efecto debe mediar declaración expresa en la que el trabajador manifieste la intención de acogerse al régimen previsto en la normativa citada, esto es, al anualizado. Lo cual no se encuentra probado dentro del sub examine. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El régimen de cesantías aplicable al demandante es el establecido por la Ley 344 de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? 2. ¿Cuál o cuáles son los requisitos legales para que el trabajador pueda cambiarse o trasladarse del régimen retroactivo de cesantías al régimen anualizado? A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Subsección abordará el estudio de los siguientes temas: i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de régimen

retroactivo al anualizado de cesantías y iii) régimen de cesantías del actor.

1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19421.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías2, además, en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. 1 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 2 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los

empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, de igual manera, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, en donde definió los parámetros para la liquidación de las cesantías3. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la 3 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la

liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.»

2. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2.º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: «Artículo 2º.-Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios

suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.» (Se subraya) Así las cosas, como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 manifieste expresamente a la administración dicha determinación4, de no ser así, su afiliación

a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En conclusión Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido.

3. El régimen de cesantías del demandante.

En el presente caso, el secretario de talento humano del municipio de Soledad, certificó que el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino presta sus servicios a la entidad territorial como auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2, adscrito a la planta global de la administración central de Soledad desde el 19 de febrero de 1993. (ff. 17, 251, 253 y 382 C.1-2). Por su parte la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Colfondos S.A. señaló que el demandante se afilió a dicho fondo desde el 15 de diciembre del año 2000 (ff. 28, 432 C.1-2). A su turno, la entidad demandada, mediante Oficio S.T.H. 0518-2013 del 9 de abril de 2013 indicó que: « […] encontramos en su hoja de vida Resolución No. 00408 de Julio 02 de 2.007, por medio de la cual se reconoce y ordena un pago de unas cesantías parciales correspondientes al periodo comprendido desde el 19 de Febrero de 1.993 hasta el 31 de Diciembre de 2.004 y las restantes hasta el 2008,

se encuentran en las arcas del Municipio de Soledad, debido a que él funcionario pertenece al Régimen de Retroactividad.» (f. 394 C.1). Posteriormente, la entidad emitió el Oficio S.T.H. 0869-2014 del 18 de septiembre de 2014, dentro del cual reafirmó que el actor es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías y describió que a través de las Resoluciones 0063 del 4 de mayo de 2005 (ff. 453-454 C.2) y 0408/07 del 3 de julio de 2007 (ff. 449-450 C.2), le fueron reconocidas y pagadas cesantías parciales por los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1993 al 31 de diciembre de 2003 y al 31 de diciembre de 2004, respectivamente. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicado: 15001-2331-000-2000-02249-01(8593-05), actor: Ana Nemira Bernal Ávila, consejero ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado De las pruebas aportadas, se infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, adicionalmente, examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos

por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor5. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió a un fondo de cesantías privado el día 15 de diciembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2.º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, tal y como lo concluyó el a quo. En consecuencia, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice. Conclusión Para la Subsección resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada. Decisión de segunda instancia. Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Juan Francisco Sandoval Alvarino contra el municipio de Soledad

(Atlántico), por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ