CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00704-01(4379-13)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL El Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de (l) nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTÍAS - No opera por cambio a un fondo privado El sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad

TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTÍAS

– Requiere manifestación expresa Debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación 15001-23-31-000-2000-0224901(8593-05), C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

FUENTE FORMAL : LEY 344 DE 1996 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 20 DE 1946 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00704-01(4379-13)

Actor: OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD-ATLÁNTICO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01

DE 1984 Decide la Sala de Subsección «A» los recursos de apelación propuestos por la parte demandante (apelación parcial) y la parte demandada contra la sentencia del 3 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor

OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS.

ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES A través de apoderado judicial el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre de 2010, recibido el 14 de enero de 2011, por medio del cual se negó la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías en forma anualizada.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al referido municipio, al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades que van desde 2006 hasta el 2008 inclusive, al igual que se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

A continuación se resumen los hechos en los que se sustentan las pretensiones: 1.1. El actor ingresó a trabajar en el municipio de SOLEDAD, ATLÁNTICO

desde el 07 de julio de 1995, en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 03 y a la fecha se encuentra vinculado a esa entidad territorial. El último salario devengado por el servidor es de $833.529.oo 1.2. La entidad demandada no consignó a tiempo ni en forma oportuna las sumas relativas a las cesantías de los años 2006 hasta el auxilio de cesantías del año 2008 inclusive. 1.3. El 28 de octubre de 2010, el actor radicó ante la Alcaldía Municipal de Soledad un escrito de reclamación, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996, pero la entidad demandada a través del acto acusado dio respuesta negativa a dicha solicitud. 1.4. El día 21 de junio de 2011 se llevó a cabo la diligencia de conciliación extrajudicial en la procuraduría 117 judicial II administrativa la cual resultó fallida cumpliendo de esta forma el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucionales: artículos 13,29, 53 y 209.

CCA: Artículos 85, 137 a 139.

Legales: en la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, debido a que por remisión del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, en los casos en los que el empleador omita su obligación de consignar el auxilio de cesantías de

manera oportuna, deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Manifestó que el municipio de Soledad al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero de cada año, incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador y que lo hace acreedor de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Soledad, ATLÁNTICO contestó la demanda (folios 42-51), mediante la cual propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, imposibilidad de cancelar indemnización moratoria, ausencia probatoria respecto a si el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS manifestó expresamente acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996; así mismo propuso la excepción de prescripción y la de inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en sentencia del tres (3) de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos que se resumen así: Antes de examinar los cargos de la demanda, el a quo resolvió que las excepciones formuladas por el municipio de Soledad no prosperaban.

Sobre la excepción de «Ausencia probatoria respecto a que el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996» expresó lo siguiente:

«… Desde la óptica normativa contenida en el artículo 99 citado, las entidades territoriales tienen un plazo en el que deben consignar el valor correspondiente a las cesantías de sus empleados, en el respectivo Fondo al cual estos se encuentren afiliados, so pena de incurrir en mora. Sobre este punto es preciso resaltar la certificación visible a folio 28 del expediente que da cuenta que el actor se encuentra dentro del régimen previsto del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998. Por tanto el presente medio exceptivo no prospera.» Descendiendo al caso en concreto, manifestó que el demandante se encontraba vinculado con el municipio de Soledad, desde el 07 de julio de 1995 y en la actualidad continuaba laborando en la citada entidad, por lo que fuerza concluir que el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado, dentro del cual, la entidad con que tiene el vínculo laboral tiene la obligación de consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado al que el trabajador se afilió, que para el caso lo era COLFONDOS, desde el 13 de febrero de 2006 (fl.28). Igualmente, expresó que en el expediente se demostró que la entidad demandada no consignó oportunamente las cesantías de los períodos reclamados en el fondo al que estaba afiliado el trabajador, pues en atención a la certificación proferida por el tesorero municipal mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2011 (folio 59), se acreditó que el demandante no registra pago alguno al fondo administrador de cesantías al

que se encuentra afiliado, no obstante advierte «…que se hicieron pagos parciales de cesantías respecto de los años 2010 (sic), no obstante no se evidencia prueba alguna respecto al pago de los años 2003 (sic) a 2008.» Luego manifestó: «En ese orden de ideas, al no haberse efectuado la consignación de los períodos correspondientes del 2003 (sic) a 2008, antes del 15 de febrero del año siguiente tal y como ordena la ley, es jurídicamente factible que la demandada deba reconocer y pagar la sanción moratoria que se pretende, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual como se ha dejado señalado en esta providencia, tiene una naturaleza sancionatoria prevista expresamente por la Ley y que no se asimila ni guarda semejanza con los intereses moratorios.» Finalmente señaló lo siguiente: «La solicitud de reconocimiento del derecho que se reclama por la vía judicial, se presentó el 28 de octubre de 2010 (fls.15), por lo que en ella sólo podrían involucrarse 3 años anteriores a la misma, esto es, los derechos prestacionales causados a partir del 28 de octubre de 2010. Como quiera que la liquidación de las cesantías debe efectuarse el 31 de diciembre de cada año y que la sanción moratoria se causa por la no consignación en el fondo de cesantías a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, entonces bien se podrían (sic) solicitar judicialmente la sanción moratoria desde el año 2007, porque éstas se causaban desde el 16 de febrero de 2008, y la

de 2008 se causaba a partir del 16 de febrero de 2009, motivo por el cual la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.»

5. APELACIONES APELACIÓN PARCIAL DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación parcial

(folios 162-167), contra la citada providencia (folios 110 a 115) el cual se resume a continuación: Expresó que se encuentra en desacuerdo parcialmente con la providencia atacada en lo que atañe a la declaratoria de la prescripción porque considera que ese término se debe contar a partir del día siguiente de finalizada la vinculación laboral con la entidad, lo que no ocurrió en el presente caso puesto que el actor al momento de presentarse la apelación parcial aún se encontraba laborando con el municipio de Soledad. APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada presentó recurso de apelación (folios 106-108) en el cual argumentó su inconformidad contra la sentencia del a quo. Dijo que la reclamación o petición del servidor público debe recaer sobre un derecho o una prestación determinada, por tanto considera que hubo un indebido agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia se debe revocar la sentencia apelada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión (folios 263-267) en los que formuló argumentos similares a los presentados en el recurso de apelación parcial. El Ministerio Público en su concepto (folios 269-277) solicito confirmar la sentencia apelada.

I. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio número S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre de 2010, por medio del cual se le negó al actor la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías durante los años 2006 hasta 2008 inclusive.

Con el propósito de resolver el problema jurídico propuesto se procederá a establecer el régimen de cesantías al que pertenece la actora y las consecuencias que se derivan de ello.

2. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales.

En primer término, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 171, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1 del citado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías2. En el artículo 6 ibídem, se señalaron las situaciones que se

tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio. De otra parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías3. Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. 1 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». 2 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar

comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo». 3 «El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses». A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación (el 31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Tiempo después, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de (l) nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableció el

siguiente procedimiento: «(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…)». Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

3. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996.

Como primera medida debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los

recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial». (Subrayas de la Subsección). En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, rige para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo de manera expresa y voluntaria, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación4. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado. Lo anterior significa que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se itera,

debe manifestar expresamente a la administración su voluntad de cambiarse de régimen.

4. CASO CONCRETO En el caso concreto se encuentran las siguientes pruebas: - Certificación expedida el 27 de octubre de 2010, por el secretario de talento humano del municipio de Soledad en la cual consta que el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS, con C.C. número 8.774.090 expedida en Soledad labora en esa entidad en el cargo denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, desde el 07 de julio de 1995 hasta la fecha (folio 14). - Acto administrativo censurado contenido en la comunicación S.T.H. 990.10 del 24 de noviembre de 2010, expedido por la Alcaldía del municipio de Soledad, mediante el cual se negó al actor la sanción moratoria reclamada (folios 18 a 24). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación

15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Magistrado ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. - Certificación de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, expedida el 13 de junio de 2011 en la que se acredita que el demandante OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS se encuentra afiliado al citado Fondo de Pensiones y Cesantías desde el 13 de febrero de 2006 (folio 28). - Comunicación del 02 de julio de 2015 (folio 288), en el que la tesorera del Municipio de Soledad evidencia que al señor OSVALDO

ANTONIO DONADO COMAS se le consignaron cesantías parciales del período del 07 de julio de 1995 al 30 de diciembre de 2007 por valor de $12.445.591.oo. - Copia del cheque del Banco Popular número 4904296 y comprobante de egreso número 000486, documentos a nombre del demandante OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS, calendados el primero de febrero de 2010, en los que consta que se le pagaron cesantías parciales del período del 07 de julio de 1995 al 30 de diciembre de 2007 por valor de $12.446.591.oo De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es diáfano que el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 07 de julio de 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (el 31 de diciembre de 1996), además y sobre todo, no existe en el proceso prueba alguna que demuestre que el actor haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque para ello se requiere de una manifestación expresa y voluntaria del servidor5. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009,

Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01), Magistrado Ponente: ALFONSO

VARGAS RINCÓN.

Adicionalmente y para proliferar en razones, la parte demandante, reconoce en la demanda la inexistencia de esa manifestación expresa y voluntaria del cambio de régimen, porque el único argumento que esgrime para fundamentar la pertenencia al régimen anualizado es la simple constancia de afiliación al fondo privado de pensiones y cesantías Colfondos. Es decir, la parte demandante fundamenta toda su argumentación en el solo hecho que el actor se encuentra afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, pero de ninguna manera demostró, incluso, ni siquiera mencionó que se hubiere cambiado voluntaria y expresamente del régimen retroactivo al anualizado. Sin embargo y tal como se analizó ut supra la afiliación a un fondo privado, por sí sola, no conlleva o implica, de ninguna manera, el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se itera, es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub júdice. En este orden de ideas, de las pruebas arrimadas al expediente y analizadas en conjunto, se concluye que el demandante pertenece al régimen retroactivo de cesantías porque claramente se constata, que se

vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y, porque el actor no demostró dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario del régimen de cesantías retroactivas al sistema anualizado de las mismas. La sanción moratoria no se predica sino para quienes pertenecen al sistema de cesantías anualizadas. Como consecuencia de lo anterior, no es fundamentada su pretensión de solicitar la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, que es propia del régimen anualizado de cesantías cuando es claro que el actor pertenece al retroactivo. Tampoco tiene razón el a quo en haber despachado desfavorablemente la excepción que propuso la entidad demandada denominada «Ausencia probatoria respecto a que el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996», porque infirió equivocadamente con base en una simple certificación de afiliación del demandante a Colfondos, que obra a folio 28 del expediente, que por el simple hecho de estar afiliado a ese fondo «…el actor se encuentra dentro del régimen previsto del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998. Por tanto el presente medio exceptivo no prospera.» (folio 96). En consecuencia, se itera, no tiene razón el a quo porque tal como se ha analizado ut supra, la única forma legal válida para que opere el cambio del régimen retroactivo al anualizado es precisamente la manifestación expresa y voluntaria del demandante en tal sentido, expresión de la voluntad que no

existe dentro del proceso. En este orden de ideas, la sentencia objeto de apelación será REVOCADA, atendiendo a que el actor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, pues se vinculó con anterioridad (el 07 de julio de 1995) a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y no manifestó expresamente su voluntad de traslado al régimen anualizado; razones por las cuales no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda. Finalmente, la Sala no condenará en costas por cuanto ninguna de las partes asumió durante el proceso una conducta que la hiciere merecedora de esa condena, tal como haber incurrido en temeridad, irracionalidad absoluta de su pretensión o deslealtad procesal. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica esta Sala de Subsección procederá a REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión el tres (3) diciembre de 2012, y en su lugar se procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República (de Colombia) y por autoridad de la Ley,

II. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el tres (3) de diciembre de 2012 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por el señor OSVALDO ANTONIO DONADO COMAS, por las razones expuestas en la parte considerativa. TERCERO. No se condena en costas conforme lo expuesto en la parte motiva. CUARTO. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS