CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00712-01(4515-13)-2019

SANCIÓN POR MORA EN LA CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS

ANUALIZADAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS CONTRALORÍAS

TERRITORIALES AL 15 DE FEBRERO – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA –/ SANCIÓN MORATORIA – Salario base de liquidación / SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento y pago a cargo de las contralorías territoriales aun cuando no tengan personalidad jurídica Teniendo en cuenta que la entidad demandada no consignó los auxilios de cesantías de la accionante por los años 2003 a 2006 en los plazos legales, a partir del 15 de febrero de 2004 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. Por consiguiente, la sanción moratoria en el sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 2004 (por las cesantías generadas en el 2003), y así año por año con ocasión de los periodos del 2004, 2005 y 2006 y se causó hasta la fecha en que efectivamente se efectuó la consignación al correspondiente fondo de cesantías. CAUSACIÓN SANCIÓN MORATORIA POR VARIOS PERIODOSLiquidación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA / SANCIÓN MORATORIA EN LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES - Pago a cargo de la entidad Como en el sub judice, la Contraloría Distrital de Barranquilla tenía plazo para

consignar el auxilio de cesantía del año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, es a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió causando cada año por las cesantías de 2004, 2005 y 2006. La entidad demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2004, por tanto, desde esta fecha se empezó a causar la sanción hasta que se acreditó la consignación de los auxilios de cesantías adeudados a la actora, la cual se llevó a cabo el 12 de mayo de 2010. Como en este caso la actora reclamó ante la Contraloría Distrital de Barranquilla el 26 de noviembre de 2010 el pago de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías se deben declarar prescritas las sumas causadas por este concepto con 3 años de anterioridad a dicha fecha, es decir, las generadas antes del 26 de noviembre de 2007. Así las cosas, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, por el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 2007 y el 11 de mayo de 2010, la cual será liquidada con base en el salario de la vigencia fiscal 2007, teniendo en cuenta que corresponde al último lapso en que se configuró la mora por parte del empleador, de acuerdo a lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016. Asimismo, dicha suma deberá ser reconocida y pagada por la Contraloría Distrital de Barranquilla, por cuanto esa entidad goza de autonomía administrativa y presupuestal, según lo indicado en el marco normativo y

jurisprudencial de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la obligación de las contralorías territoriales de responder por las acreencias laborales de sus empleados, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de octubre de 2017, radicación: 5037-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, radicación: 1325-16, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 1381-15, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el cómputo de la prescripción trienal de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14, C.P.: Luis

Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGIO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1416 DE 2010 – ARTÍCULO 3 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1

SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN PARA

RECLAMAR LA SANCIÓN MORATORIA POR REESTRUCTURACIÓN DE

PASIVOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA – Requisitos No es válido el argumento presentado por la parte demandante sobre la suspensión de los términos de prescripción en los procesos iniciados contra los departamentos o distritos que se encuentran bajo los parámetros de la Ley 550 de 1999, toda vez que dicha suspensión opera cuando existe una obligación clara, expresa y exigible que se pueda reclamar a través de un proceso ejecutivo, mientras que en el sub lite se pretende a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA que se declare la nulidad de un acto particular y concreto, que negó el reconocimiento de la sanción, así como el consecuente restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la suspensión de la prescripción extintiva para reclamar el pago de la sanción moratoria cuando quiera que la entidad empleadora sea intervenida por dificultades para atender el pago de sus obligaciones, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de

2017, radicación: 3560-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00712-01(4515-13)

Actor: LIGIA DEL SOCORRO ECHEVERRI MOSQUERA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de

1984

Tema : Sanción moratoria por no consignación de cesantías.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Ligia del Socorro Echeverri Mosquera, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SG-0190575-10 del 21 de diciembre de 2010, proferido por la Contraloría Distrital de Barranquilla, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, así como del acto administrativo presunto o ficto producido por el silencio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, ante la petición presentada el 26 de noviembre de 2010.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla a reconocerle y pagarle a la actora “la sanción moratoria que

consagra la Ley 344 de 1996, su decreto reglamentario 1582 de 1998 y las normas a las cuales remite establecidas en los artículos que van del 99 al 104 del C.S.T.” de los años 2003, 2004, 2005 y 2006. Igualmente solicitó que se pagara a la actora lo correspondiente por sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías de los años 2003 a 2006, de manera individual por cada periodo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Ligia Echeverri Mosquera labora en la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de Coordinador Administrativo, código 501, grado 01, desde el 29 de septiembre de 2003. Indicó que el auxilio de cesantías de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 fue consignado de manera tardía al fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliada la señora Ligia Echeverri Mosquera, pues el pago por dichos períodos se llevó a cabo hasta el 12 de mayo de 2010. Alegó que teniendo en cuenta la fecha en que la demandante se vinculó laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla el régimen de cesantías aplicable para los empleados estatales del nivel territorial era el establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, disposiciones que remiten a lo consagrado en la Ley 50 de 1990, que dispone que el auxilio de cesantías debe liquidarse y consignarse cada año.

1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Decreto 01 de 1984; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y, 20 del Código de Procedimiento Civil, cuyo concepto de la violación se desarrolla así: La parte demandante sostuvo que, conforme con las normas anteriores, concretamente la Ley 50 de 1990, el auxilio de cesantías de las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 debía consignarse a más tardar el 15 de febrero de cada año siguiente al que fueran causadas en el fondo administrador de cesantías escogido por el trabajador. Que la actora se encuentra cobijada por lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, pues se vinculó laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla el 29 de septiembre de 2003, por lo tanto le asiste el derecho a que sus cesantías sean consignadas anualmente, so pena de causarse la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Contraloría Distrital de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, pues esa entidad realizó el pago total del auxilio de cesantías, y porque en todo caso la llamada a responder sobre este tipo de obligaciones es el ente territorial1.

Propuso las excepciones de prescripción y de subrogación de la obligación frente al Fondo de Cuenta de Liquidaciones de la Contraloría Distrital de Barranquilla, el cual fue creado mediante Acuerdo Nº 011 de 2006 con el fin de financiar su pasivo contabilizado y reconocido dentro de las obligaciones incluidas en el Acuerdo de Reestructuración en el Distrito de Barranquilla. 2.2 El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que entre la demandante y el ente territorial no ha existido vínculo laboral de ninguna clase, por lo que solicitó que al proferirse sentencia se excluya esa entidad de cualquier responsabilidad laboral2. Señaló que en el presente asunto el vínculo laboral existe entre la demandante y la Contraloría Distrital de Barranquilla, entidad que goza de autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que no es apropiado señalar que es un órgano de la administración territorial. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013 resolvió: i) declarar no probada la excepción de subrogación de la obligación planteada por la Contraloría Distrital de Barranquilla; ii) declarar probada la excepción de prescripción; y, iii) negar las pretensiones de la demanda3. 1 Folios 53-55. 2 Folios 62-69. 3 Folios 361-367.

Negó la excepción de subrogación propuesta por el apoderado de la Contraloría

Distrital de Barranquilla, pues no existía ley, contrato o pago alguno de la obligación cobrada en el proceso, que permitiera considerar que el Fondo de Cuenta de Liquidaciones del Concejo, la Personería y la Contraloría de Barranquilla hayan remplazado al ente demandado en el deber que la ley impone de consignar oportunamente las cesantías reclamadas ni la sanción moratoria derivada del presunto incumplimiento. Advirtió que estaba probado que la actora labora al servicio de la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de Coordinador Administrativo, código 501, grado 01 desde el 22 de septiembre de 2003 y que el 26 de noviembre de 2010 agotó la vía gubernativa ante su empleador y la entidad territorial, frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 reglamentada en el Decreto 1582 de 1998 y en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía del auxilio de cesantías. Indicó que al no haberse acreditado por parte de las entidades demandadas la consignación a favor de la demandante del valor de las cesantías de los períodos correspondientes a los años 2003 a 2006, antes del 15 de febrero de cada año siguiente, la demandada debe reconocer y pagar la sanción moratoria que se pretende, con fundamento en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, como la parte actora solo hasta el 21 de octubre de 2010 (sic)4 elevó la solicitud para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para esa fecha ya se

había superado el término de tres años desde que se causó el derecho para tales periodos, por lo tanto, encontró probada la excepción de prescripción por los periodos 2003 a 2006. Al efecto, citó la sentencia de 7 de julio de 2010, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso N.I. 1983-2008.

4. Recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a sus pretensiones5. 4 La fecha correcta es el 26 de noviembre de 2010. 5 Folios 369-376.

Aseveró que la accionante se encuentra vinculada laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 29 de septiembre de 2003 y que dicho vínculo continúa vigente a la fecha de presentación del recurso. Adujo que no se puede citar como fundamento del fallo, la sentencia del 7 de julio de 2010 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (NI 19832008), toda vez que en el caso bajo estudio no existió reconocimiento parcial de las cesantías, sino que el problema surge porque la consignación de dicho auxilio correspondiente a los períodos 2003, 2004, 2005 y 2006 se efectuó hasta el 12 de mayo de 2010. Asimismo, señaló que la demandante presentó reclamación el 26 de noviembre de 2010, es decir, dentro de un término prudencial con relación a la época en que se efectuó la consignación del auxilio de cesantías por los períodos reclamados.

Agregó que en los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha establecido que, en relación con las cesantías del trabajador, el término de prescripción empieza a contarse a partir del día siguiente de finalizada la relación laboral (sentencia del 24 de agosto de 2010, expediente 34393), y como en el caso bajo estudio la demandante se encuentra vinculada todavía laboralmente a la Contraloría Distrital de Barranquilla, no es posible declarar la prescripción de las acreencias reclamadas. Por último, aseguró que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se encuentra inmerso en un Acuerdo de Restructuración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 550 de 1999, en los procesos iniciados contra dicha entidad territorial se encuentran suspendidos los términos de prescripción.

5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación y agregó que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha declarado no probada la excepción de prescripción en asuntos similares, por cuanto el término de prescripción empieza a contarse cuando finalice la relación laboral6.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla no alegaron de conclusión.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se revoque parcialmente la sentencia apelada, y se acceda a las pretensiones, pero aclarando que los periodos moratorios a

reconocer son desde el 26 de noviembre de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, equivalente a un solo día de salario por dicho lapso7. Consideró que aunque resultaba procedente decretar la prescripción trienal, toda vez que la obligación se hace exigible a partir del día siguiente en que debió haberse efectuado la consignación del auxilio de cesantías, en el caso concreto están prescritas las sumas causadas por ese concepto con anterioridad al 26 de noviembre de 2007, ya que la actora elevó la reclamación hasta el 26 de noviembre de 2010.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación 6 Folios 479-482. 7 Folios 484-489. interpuesto por la parte accionante procede revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, que, a su juicio, se causó porque la Contraloría Distrital de Barranquilla consignó hasta el 12 de mayo de 2010 lo correspondiente por auxilio de cesantías de los períodos 2003, 2004, 2005 y 2006.

Previamente a desatar el problema jurídico la Sala estudiará si las contralorías territoriales tienen legitimación en la causa por pasiva para comparecer a un

proceso judicial y/o responder por las órdenes de la sentencia, en caso de darse. Posteriormente, se abordarán los siguientes temas: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; iii) Prescripción de la sanción moratoria; y, iv) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Legitimación en la causa de las contralorías territoriales El artículo 272 de la Constitución Política señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa. La Ley 1416 de 2010 “por medio de la cual se fortalece el control fiscal”, en su artículo 3 estableció que: “En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-643 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), porque consideró que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Además, se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la

administración territorial. Ahora bien, la Sala advierte que si bien las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello. La anterior posición ha sido estudiada y reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias de 24 de julio de 2008, 22 de enero de 2015 y 26 de octubre de 2017, en las cuales se concluyó que aunque la entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer al proceso, es el ente de control el encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales8. 2.1.2 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 9. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales,

en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de

2008. Rad: 19001-23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de enero de 2015. Rad: 25000-23-25-0002011-01324-01 (3077-2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Rad: 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015).

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 194210. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales

de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías12. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el

régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los 10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 11 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º,

conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 13. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[...] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de

Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”14. 2.1.3 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre

el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto

resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 2.1.4 Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de