CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00717-01(4586-15)-2016

CESANT˝AS DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS TERRITORIALES - Aplicaci(cid:243)n del rØgimen de los empleados del orden nacional / CESANT˝AS - Regulaci(cid:243)n legal Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ART˝CULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 50 DE 1990 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 2567

DE 1946 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 - ART˝CULO 13 / LEY 432 DE 1998 - ART˝CULO 5 / LEY 432 DE 1998 –

ART˝CULO 6

TRASLADO DEL R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT(cid:204)AS AL R(cid:201)GIMEN ANUALIZADO DEL SERVIDOR P(cid:218)BLICO TERRITORIAL – No opera por el s(cid:243)lo hecho de cambio a un fondo privado En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la

posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 –ART˝CULO 2

TRASLADO DEL R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT(cid:204)AS AL R(cid:201)GIMEN

ANUALIZADO DEL SERVIDOR P(cid:218)BLICO TERRITORIAL - Requisitos / R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT(cid:204)AS DEL SERVIDOR P(cid:218)BLICO TERRITORIAL - No hay lugar al reconocimiento de sanci(cid:243)n moratoria Como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

Se concluye que la demandante tuvo rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, toda vez que no hay prueba de que haya manifestado su voluntad de acogerse al anualizado, y a partir del aæo 2011, la entidad le hizo las consignaciones en el Fondo Nacional del Ahorro, sin que por esta raz(cid:243)n pueda predicarse que perdi(cid:243) el mencionado rØgimen, motivo por el cual no hay lugar al reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada, propia del rØgimen anualizado, pues claramente, la demandante no es beneficiaria del mismo. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la necesidad de que el servidor pœblico manifieste su intenci(cid:243)n de cambiarse del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas al sistema de liquidaci(cid:243)n anualizado, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 8 de junio de 2006, C.P., Alejandro Ordoæez Maldonado, Rad. 8593-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., junio diecisØis (16) de dos mil diecisØis (2016). SE 061 Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00717-01(4586-15)

Actor: RUTH DEL CARMEN CANCHILA TARRIFA

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATL`NTICO Acci(cid:243)n Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por la seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa contra el Municipio de Soledad (AtlÆntico). ANTECEDENTES La seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Municipio de Soledad - AtlÆntico. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre del aæo 2010, por medio del cual el Municipio de Soledad neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 y la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Soledad (AtlÆntico), al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a las vigencias 2005, 2006, 2007 y

2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa se encuentra vinculada al Municipio de Soledad – AtlÆntico como Profesional c(cid:243)digo 219 grado 06, adscrita a la Planta Global de la Administraci(cid:243)n Central de Soledad desde el 19 de agosto del aæo 1994. A la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda continœa desempeæÆndose en dicho cargo.

2. La demandante se afili(cid:243) al Fondo de Cesant(cid:237)as FONDO NACIONAL DEL AHORRO a partir del aæo 2005.

3. El Municipio de Soledad (AtlÆntico) no realiz(cid:243) la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 2005, 2006, 2007 y 2008 a que ten(cid:237)a derecho la actora, dentro del plazo establecido por la ley para el rØgimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n.

4. El 10 de noviembre de 2010, la seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa radic(cid:243) reclamaci(cid:243)n administrativa ante la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no

consignaci(cid:243)n oportuna de los auxilios de cesant(cid:237)as anualizados, en los tØrminos de la Ley 344 de 1996.

5. Mediante oficio S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre del aæo 2010, el Municipio de Soledad neg(cid:243) el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida por la seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3” de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3” del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso la demandante que con la expedici(cid:243)n del acto demandado se vulner(cid:243) el principio de la irrenunciabilidad a los derechos m(cid:237)nimos laborales consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispuso que las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendr(cid:237)an el rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas, y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, segœn el cual la liquidaci(cid:243)n y pago de dicho auxilio

para los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados ser(cid:237)a el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs concordantes de la Ley 50 de 1990. Explic(cid:243) que al no efectuarse oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Municipio de Soledad (AtlÆntico) a travØs de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que Østas carecen de fundamentos de hecho y de derecho. La anterior afirmaci(cid:243)n la sustent(cid:243) bajo la premisa de que la sanci(cid:243)n moratoria no constituye un derecho laboral cierto e indiscutible y que su exigibilidad estÆ condicionada a la concurrencia de diversos factores oponibles al ente territorial que estØn debidamente demostrados en el proceso. Formul(cid:243) las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de v(cid:237)a gubernativa; ii) imposibilidad de cancelar indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos – Ley 550 de 1999; iii) ausencia probatoria respecto a si la seæora Ruth del Carmen

Canchila Tarrifa manifest(cid:243) acogerse al rØgimen de la Ley 344 de 1996; y v) prescripci(cid:243)n. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Ruth del Carmen Canchila Tarrifa (folios 92 a 97) El apoderado de la demandante, indic(cid:243) que en el proceso se demostr(cid:243) que a la servidora la cobija el rØgimen establecido en la Ley 344 de 1996 y que por consiguiente el empleador estÆ en la obligaci(cid:243)n de liquidar las cesant(cid:237)as al 31 de diciembre de cada aæo, para posteriormente consignarlas en el respectivo Fondoescogido por el trabajadora mÆs tardar el 15 de febrero del aæo siguiente. Sostuvo que como quiera que el Municipio de Soledad no consign(cid:243) oportunamente las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2005 a 2008 (inclusive), hay lugar al reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida por la demandante. Adicionalmente seæal(cid:243) que cuando present(cid:243) la solicitud ante la administraci(cid:243)n, recibi(cid:243) una respuesta desfavorable, sin una sustentaci(cid:243)n jur(cid:237)dica seria, ademÆs de que no se le dio la oportunidad de interponer los recursos en v(cid:237)a gubernativa, motivo por el cual opt(cid:243) por acudir a la jurisdicci(cid:243)n. Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestaci(cid:243)n de la

demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico a travØs de sentencia de 31 de octubre de 2014, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, y declar(cid:243) no probada la excepci(cid:243)n de “imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de Reestructuraci(cid:243)n de Pasivos – Ley 550 de 1999”. El fundamento de la sentencia es el siguiente: En primer lugar, se pronunci(cid:243) sobre las excepciones propuestas por la demandada y al respecto indic(cid:243), que la de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa no ten(cid:237)a vocaci(cid:243)n de prosperidad, y frente a las demÆs estim(cid:243) que deb(cid:237)an estudiarse junto con el fondo del asunto. Seguidamente, hizo referencia a las normas que regulan los reg(cid:237)menes de cesant(cid:237)as aplicables a los empleados pœblicos del orden territorial y aclar(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho de afiliarse a una entidad administradora de cesant(cid:237)as no implica que la persona pierda el rØgimen de retroactividad, si era beneficiaria del mismo, pues el œnico medio id(cid:243)neo para trasladarse al rØgimen anualizado, es la comunicaci(cid:243)n que en ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Seæal(cid:243) que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la actora se

vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad desde el 19 de agosto de 1994 y se afili(cid:243) al Fondo Nacional del Ahorro, no obstante, no se aport(cid:243) documento alguno a travØs del cual la demandante hubiera manifestado que se acog(cid:237)a al rØgimen anualizado, motivo por el cual se entiende que conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivo. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluy(cid:243) que no es posible aplicar a la actora el rØgimen previsto en la Ley 50 de 1990, en atenci(cid:243)n a que esta no acredit(cid:243) haber manifestado su voluntad de acogerse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: En el expediente se demostr(cid:243) que la demandante se encuentra afiliada a un fondo de cesant(cid:237)as desde el aæo 2005, pues as(cid:237) lo prueba el formulario de afiliaci(cid:243)n del Fondo Nacional del Ahorro, y que la sanci(cid:243)n moratoria que reclama corresponde a los auxilios de cesant(cid:237)as de los aæos 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales como se prob(cid:243) no fueron cancelados oportunamente por la entidad territorial demandada. Por œltimo, seæal(cid:243) que el Tribunal en providencias anteriores, espec(cid:237)ficamente

dentro del proceso nœm. 2011-00718-00, actora: Yexica Patricia Africano Navarro, manifest(cid:243) que a pesar de que la vinculaci(cid:243)n de la demandante se efectu(cid:243) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, la afiliaci(cid:243)n a un fondo permite inferir el Ænimo de cambiar el rØgimen de cesant(cid:237)as. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE SEGUNDA INSTANCIA Ruth del Carmen Canchila Tarrifa (folios 246 a 248) Insisti(cid:243) en el argumento expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n, y agreg(cid:243) que en el acÆpite de pruebas se aport(cid:243) formato de afiliaci(cid:243)n al Fondo Nacional del Ahorro que demuestra que ella se encuentra vinculada a dicho Fondo desde el 2005. Reiter(cid:243) que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a los aæos 2005 a 2008, es decir, a partir de la fecha en la cual se encontraba en el Fondo Nacional del Ahorro y cobijada por el nuevo rØgimen. Municipio de Soledad – AtlÆntico (folios 262 a 268) Manifest(cid:243) que si bien es cierto la demandante demostr(cid:243) que su vinculaci(cid:243)n con el Municipio inici(cid:243) desde el 19 de agosto de 1994, tambiØn lo es que no prob(cid:243) haber realizado una manifestaci(cid:243)n expresa dirigida a que se le aplicara el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, tal como lo dispuso la Corte Constitucional a travØs de la

sentencia C-428 de 1997 y el Consejo de Estado en providencia del 11 de julio de 2013. En esos tØrminos, estim(cid:243) que el formato de afiliaci(cid:243)n al Fondo Nacional del Ahorro no es la prueba id(cid:243)nea para materializar la intenci(cid:243)n de acogerse al rØgimen anualizado. Concluy(cid:243) que en gracia de discusi(cid:243)n, de aplicarse a la seæora Ruth del Carmen Canchila Tarrifa el rØgimen de cesant(cid:237)as de que trata la Ley 344 de 1996, la sanci(cid:243)n moratoria que pretende le sea reconocida y pagada, estar(cid:237)a afectada por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente: Seæal(cid:243) que de las pruebas aportadas al proceso se demostr(cid:243) que la actora ingres(cid:243) al servicio del Municipio de Soledad (AtlÆntico), el 19 de agosto de 1994, lo que implica que su situaci(cid:243)n se encuentra regulada bajo el rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as (Ley 6“ de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, en tanto se vincul(cid:243) con la entidad territorial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Observ(cid:243) que los art(cid:237)culos 2” y 3” del Decreto 1582 de 1998 permiten al trabajador manifestar de forma expresa su intenci(cid:243)n de cambiar su rØgimen de cesant(cid:237)as, precisando que si bien a folios 20 y 76 del expediente se acredit(cid:243) la afiliaci(cid:243)n al Fondo Nacional del Ahorro desde el aæo 2005, la misma no remplaza la manifestaci(cid:243)n expresa que debe mediar para el cambio de rØgimen. Adicionalmente, advirti(cid:243) que la afiliaci(cid:243)n al Fondo Nacional del Ahorro no le otorga posibilidad alguna de beneficiarse de la sanci(cid:243)n moratoria que dispone la Ley 50 de 1990, como quiera que dicha entidad se encuentra sometida bajo una regulaci(cid:243)n especial, esto es, la Ley 432 de 1998. Indic(cid:243) que si se examina el rØgimen aplicable a este fondo, se puede observar que el incumplimiento en la consignaci(cid:243)n mensual de los aportes de un afiliado a esta entidad, genera intereses moratorios mensuales a favor de dicho fondo mÆs no del afiliado. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿CuÆl es el rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a la demandante?, ¿Es el establecido por la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? ¿CuÆl o cuÆles son los requisitos legales para que el trabajador pueda cambiarse

o trasladarse del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al rØgimen anualizado? Primer y Segundo problema jur(cid:237)dico A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Subsecci(cid:243)n abordarÆ el estudio de los siguientes temas: i) rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, y iii) rØgimen de cesant(cid:237)as de la actora.

1. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)a, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1” de enero de 19421.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as2. En el art(cid:237)culo 6(cid:176) seæal(cid:243) las situaciones que se

tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dict(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y estableci(cid:243) parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as3. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encuentran inscritos en carrera administrativa o no, sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)as debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. MÆs tarde se expidi(cid:243) la Ley 432 de 29 de enero de 1998, que reorganiz(cid:243) el Fondo Nacional del Ahorro y en el art(cid:237)culo 5” estableci(cid:243) que los servidores pœblicos de la

rama ejecutiva del orden nacional estÆn obligados a afiliarse a dicho fondo, mientras que los demÆs servidores del Estado, de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, tendr(cid:237)an la posibilidad de hacerlo. 1 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…) 2 “Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 3 “El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la

liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.” De acuerdo con la ley en menci(cid:243)n, la transferencia de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos, se rige por lo dispuesto en el art(cid:237)culo 6” ib(cid:237)dem, en los siguientes tØrminos: “ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANT˝AS DE SERVIDORES P(cid:218)BLICOS. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades pœblicas empleadoras deberÆn transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesant(cid:237)as, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores pœblicos afiliados. El incumplimiento de la obligaci(cid:243)n aqu(cid:237) establecida darÆ derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interØs bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades pœblicas empleadoras enviarÆn al Fondo Nacional de Ahorro una certificaci(cid:243)n que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesant(cid:237)as, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades pœblicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el env(cid:237)o de los reportes anuales de cesant(cid:237)as debidamente diligenciados, incurrirÆn en causal de mala conducta que serÆ sancionada con arreglo al rØgimen disciplinario vigente. En todas las entidades pœblicas serÆ obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesant(cid:237)as de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentaci(cid:243)n, trÆmite y aprobaci(cid:243)n por parte de la autoridad correspondiente”4. 4 Esta norma fue modificada por el art(cid:237)culo 193 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trÆmites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en los siguientes tØrminos: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANT˝AS. El art(cid:237)culo 6 de la Ley 432 de 1998, quedarÆ as(cid:237): "Art(cid:237)culo 6. Transferencia de cesant(cid:237)as. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberÆn transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesant(cid:237)as, teniØndose en cuenta los dos œltimos nœmeros de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades pœblicas empleadoras enviarÆn al Fondo Nacional de Ahorro una certificaci(cid:243)n

que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesant(cid:237)as, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades pœblicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el env(cid:237)o de los reportes anuales de cesant(cid:237)as debidamente diligenciados, incurrirÆn en las faltas disciplinarias de conformidad con el rØgimen disciplinario vigente. En todas las entidades pœblicas serÆ obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesant(cid:237)as de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentaci(cid:243)n, trÆmite y aprobaci(cid:243)n por parte de la autoridad correspondiente. ParÆgrafo. Las fechas estipuladas en este art(cid:237)culo para el cumplimiento de la obligaci(cid:243)n de transferencia no serÆn aplicables a las entidades pœblicas empleadoras del orden departamental y municipal, el rØgimen establecido en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. No obstante, en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 5” advirti(cid:243) que para quienes tuvieran el rØgimen de retroactividad en cesant(cid:237)as, el mayor valor que se presentara estar(cid:237)a a cargo de la entidad empleadora. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario

de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidan acogerse al previsto en dicha Ley, estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “[…] a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 1”, previ(cid:243)

para los empleados pœblicos que se vincularen a partir de la vigencia de aquella, que el pago de las cesant(cid:237)as se har(cid:237)a en los tØrminos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432, segœn el caso, aun si en la respectiva entidad existiera un rØgimen especial de cesant(cid:237)as. En el art(cid:237)culo 2”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.”

2. Requisitos para el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado,

pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita: “Artículo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los