CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00726-01(1303-15)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco normativo en el sector publico / RÉGIMENES DE CESANTÍA – Retroactivo y anualizado / RÉGIMEN RETROACTIVO – Vinculación a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN ANUALIZADOServidores públicos vinculados después del 31 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN RETROACTIVO – Vinculación del empleado público / CAMBIO DE RÉGIMEN RETROACTIVO AL RÉGIMEN ANUALIZADO – No manifestación / AFILIACIÓN A FONDO PRIVADO – Cambio de administrador de auxilio de cesantía / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN – Vigente a la vinculación del servidor público [S]e requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. (…) Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se tiene que el señor Olgier de Jesús Cabrales Daza a pesar de

haberse afiliado el 20 de febrero de 2006 al fondo privado de cesantías COLFONDOS, no perdió su régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por estar vinculado como empleado en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. Así las cosas, la Sala comparte las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que el actor no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías, por tanto no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE

1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00726-01(1303-15)

Actor: OLGIER DE JESÚS CABRALES DAZA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLÁNTICO Tema: Confirma fallo del Tribunal que negó pretensiones-Sanción moratoria por el

retardo en la consignación de cesantías – afiliación a fondo privado – régimen de retroactividad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Olgier de Jesús Cabrales Daza, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario (facultado por el numeral 15 del capítulo III del Decreto 185 del 23 de agosto de 2008, que ajusta el manual específico de funciones), en el que niega el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de los auxilios anuales de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene al Municipio de Soledad a pagarle la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías por el período del año 2006 a 2008 hasta que sea efectiva la consignación. Igualmente, solicitó que se actualicen los valores de conformidad con el índice de precios al consumidor con sus respetivos intereses. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

El señor Olgier de Jesús Cabrales Daza labora en el Municipio de Soledad, Atlántico, en el cargo denominado técnico operativo, código 314, grado 03, adscrito a la planta global de la administración central, desde el 2 de agosto de 1993, encontrándose a la fecha vinculado. El Municipio de Soledad no consignó los auxilios de cesantías del actor por los años 2006 a 2008, antes del 14 de febrero de cada año, como corresponde en el régimen anualizado de cesantías, cuando se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS el 20 de febrero de 2006. El 19 de noviembre de 2010 el accionante presentó una reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal de Soledad para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantías anualizados, petición que fue negada mediante el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99. Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21. Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20.

El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado del actor que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”. 1 Folios 1 a 10 del cuaderno principal Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador. Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora. Adujo que el señor Olgier de Jesús Cabrales Daza es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, por tanto, la entidad demandada al no consignarle sus cesantías desconoció las

normas previamente citadas.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad no contestó la demanda.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 20 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos2: Explicó que el demandante se vinculó a la Alcaldía del Municipio de Soledad el 2 de agosto de 1993, y se afilió a COLFONDOS el 20 de febrero de 2006, sin embargo, no demostró haber manifestado a la entidad territorial su deseo de acogerse al régimen anualizado de cesantías, por tal motivo no es beneficiario del régimen previsto en la Ley 50 de 1990. 2 Folios 117 a 129 del cuaderno principal Señaló que para reclamar la sanción moratoria por la no consignación de cesantías es necesario que el interesado demuestre fehacientemente haber manifestado a la entidad el deseo de trasladarse al nuevo régimen de cesantías, sin embargo, en el sub judice el actor no acreditó que hubiera expresado su deseo de acogerse a éste.

Adujo que aunque el actor se encontrara afiliado a una administradora de cesantías, esto no significa que hubiere renunciado al régimen de retroactividad, porque a los empleados vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 se les dio la opción de afiliarse a las entidades creadas por la Ley 50 de 1990, pero ello no implica que se acojan al régimen anualizado.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora solicita que se revoque parcialmente el fallo de primera

instancia con fundamento en los siguientes argumentos3: Expresa que el Tribunal se equivocó en cuanto al estudio de vigencia de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, pues el demandante está vinculado al Municipio de Soledad desde el 2 de agosto de 1993 hasta la fecha, y el 20 de febrero de 2006 se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS, por tal motivo está cobijado por el régimen de cesantías anualizado. Resalta que al incumplirse la obligación de consignar oportunamente las cesantías del actor correspondientes a los años 2006 a 2008 al fondo escogido por éste, el Municipio de Soledad debe pagar la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de mora hasta que se realice la consignación.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto4. 3 Folios 200 a 206 del cuaderno principal 4 Folio 142 del cuaderno principal Parte demandante El apoderado de la parte actora expone los siguientes planteamientos5: Indica que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad empleadora de la obligación de consignar los auxilios de cesantías de forma anualizada.

Precisa que el demandante se encuentra afiliado a COLFONDOS desde el 20 de febrero de 2006, y aunque haya entrado a trabajar en el Municipio de Soledad antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, la entidad territorial está obligada a cancelarle al actor

la sanción moratoria, máxime cuando no se ha realizado pago alguno de las cesantías. Parte demandada El Municipio de Soledad expresa que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías porque su vinculación es anterior a la vigencia de la Ley 344 de 1996, empero, aquél no expresó su deseo de cambiarse al régimen anualizado, por ello, no hay lugar al pago de la sanción moratoria6. Aduce que si llegaran a prosperar las pretensiones del demandante, ya ha operado el fenómeno de la prescripción.

6. Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada, manifestando que en el caso bajo estudio, el demandante se encuentra en el régimen retroactivo de cesantías, porque se vinculó al Municipio de Soledad el 2 de agosto de 1993, antes de que entrara en vigencia la Ley 344 de 1996, y que no basta con la simple afiliación a un fondo privado de cesantías sino que se requiere la comunicación dirigida al empleador para acogerse al régimen de cesantías de la ley en comento7. 5 Folios 169 a 171 del cuaderno principal 6 Folios 179 a 187 del cuaderno principal 7 Folios 189 a 195 del cuaderno principal

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias

dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante procede revocar la sentencia de primera instancia para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantías, cuando siendo empleado de la entidad territorial antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 no manifestó expresamente su deseo de acogerse al régimen anualizado de cesantías.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 8. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las

ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 10 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la

entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 12. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así:

“(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”13. 2.1.2 De la sanción moratoria y la prescripción En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según la certificación del 10 de noviembre de 2010, expedida por el secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad, el señor Olgier de Jesús Cabrales Daza, labora con la Alcaldía Municipal de Soledad, en el cargo de técnico operativo, código 314, grado 03,

adscrito a la planta global de la administración central de Soledad, desde el 2 de agosto de 199314. Afiliación a un fondo privado Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, en certificado proferido por el representante del servicio, informa que el señor Olgier de Jesús Cabrales Daza, se encuentra afiliado a dicho fondo desde el 20 de febrero de 200615. Reclamación administrativa El señor Olgier de Jesús Cabrales Daza, mediante escrito del 19 de noviembre de 2010, solicitó al alcalde municipal de Soledad, el pago de la sanción moratoria por el no giro oportuno de sus auxilios de cesantías al fondo en que se encontraba afiliado desde 1993 hasta el año 200816. Pagos de las cesantías parciales Conforme al informe rendido por el secretario de Talento Humano del 12 de marzo de 14 Folio 19 del cuaderno principal 15 Folio 24 del cuaderno principal 16 Folio 20 del cuaderno principal 2013, al señor Olgier de Jesús Cabrales Daza se le reconocieron los auxilios de cesantías por el monto de $19.473.546, mediante comprobantes de egreso 002533 de 2006, 003463 de 2007, 000997 de 2010 y le queda un saldo que se incluyó en el proceso de reestructuración de la Ley 550 de 199917. 2.3 Caso concreto En el sub lite el actor solicita la nulidad del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por el Municipio de Soledad que le negó el pago de la sanción moratoria

por la no consignación de los auxilios de cesantías por los años 1993 a 2008; sin embargo, en la demanda se pide la citada sanción solo por los años 2006 a 2008. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del señor Olgier de Jesús Cabrales Daza al considerar que es beneficiario del régimen de cesantías retroactivo porque está vinculado con el Municipio de Soledad desde el 2 de agosto de 1993 y no le expresó a esta entidad su deseo de acogerse el régimen anualizado, por tanto no tiene derecho a la sanción moratoria prevista. Inconforme con esta decisión la parte actora apela la sentencia para que se ordene al Municipio de Soledad a reconocer y pagar la sanción moratoria, pues considera el demandante que al haberse afiliado al fondo privado de cesantías COLFONDOS desde 20 de febrero de 2006 tiene derecho al régimen de cesantías anualizado de la Ley 344 de 1996. Al respecto, se precisa que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”. Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos del

nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, el 31 de diciembre de ese año18, así: 17 Folio 100 del cuaderno principal 18 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951. “ARTÍCULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el alcance del inciso primero del artículo 3 ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto

1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor19”20. En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva per se, a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar: 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. No. 080012331000201100752 01 (1528-2014). C.P.: Dr. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, proceso con radicado 0800123-31-000-2011-01241-01 y número interno 4269-2013 “Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación

y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación”21. Igualmente, la Subsección A de esta Sección en sentencia del 27 de abril de 201622 consideró que la afiliación de un empleado en régimen de retroactividad de cesantías a un fondo privado creado por la Ley 50 de 1990 solo conlleva al cambio de administrador de los recursos, no el cambio de régimen, así: “(… ) el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad”. Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se tiene que el señor Olgier de Jesús

Cabrales Daza a pesar de haberse afiliado el 20 de febrero de 2006 al fondo privado de cesantías COLFONDOS, no perdió su régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por estar vinculado como empleado en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. Así las cosas, la Sala comparte las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que el actor no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías, por tanto no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008, proceso con radicado 25000-23-25-000-2001-00798-01 y número interno 2471-2004 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00768-01 y número interno 3342-2014

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-. Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada es