CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00729-01(0766-15)-2016

CESANTIA - RØgimen aplicable a los empleados territoriales / CESANTIARequisitos para el traslado del rØgimen retroactivo al rØgimen anualizado / CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIA - El servidor pœblico debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad / REGIMEN RETROACTIVOBeneficiario / CAMBIO DEL REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO - No manifiesta por escrito su voluntad de cambio de rØgimen / AFILIACION AL FONDO DE CESANTIA - No conlleva al traslado del rØgimen retroactivo / SANCION MORATORIA - Por retardo en el pago de cesant(cid:237)a anualizada / SANCION MORATORIA - Sanci(cid:243)n prevista solamente para los empleados pœblicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 Es claro que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral ocurri(cid:243) antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ademÆs no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a

COLFONDOS tiene como fecha inicial el 20 de febrero de 2006, tal hecho por s(cid:237) s(cid:243)lo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice. Teniendo en cuenta que la sanci(cid:243)n moratoria por el retardo en el pago de las cesant(cid:237)as anualizadas es una sanci(cid:243)n prevista solamente para los empleados pœblicos que se han vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996, o para los que se vincularon con anterioridad a esa fecha y que pertenecen al rØgimen retroactivo, que manifiesten expresamente al empleador la decisi(cid:243)n de cambiarse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, supuestos que no cumpli(cid:243) la demandante porque solo acredit(cid:243) fue un cambio de administrador de sus cesant(cid:237)as. As(cid:237) las cosas, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n deberÆ ser confirmada, atendiendo a que la accionante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas

complementarias, pues no manifest(cid:243) expresamente su voluntad de traslado de rØgimen; raz(cid:243)n por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada en la demanda, que es propia del rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00729-01(0766-15)

Actor: DIGNA ROSA ARTEAGA COGOLLO

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala de Subsecci(cid:243)n el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del AtlÆntico - Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n, que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda incoada por la seæora DIGNA ROSA ARTEAGA

COGOLLO contra el MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATL`NTICO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

A travØs de apoderado judicial la seæora DIGNA ROSA ARTEAGA COGOLLO, solicit(cid:243) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, por medio del cual se neg(cid:243) la solicitud de pago de la sanci(cid:243)n moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignaci(cid:243)n oportuna del auxilio de cesant(cid:237)as en forma anualizada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pidi(cid:243) que se condene al referido Municipio, al pago de la sanci(cid:243)n por mora por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a las anualidades que van desde 1997 hasta la de 2008, al igual que se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

Los hechos que sustentan sus pretensiones son los siguientes: 2.1. Labora en el Municipio de Soledad - AtlÆntico, en el cargo de Secretaria - C(cid:243)digo 440, Grado 02 adscrito a la planta global de la administraci(cid:243)n Municipal desde el d(cid:237)a 21 de julio de 1992. 2.2. El 20 de febrero de 2006, se afili(cid:243) al Fondo de Cesant(cid:237)as COLFONDOS,

sin embargo, el demandado no consign(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as correspondientes a las anualidades que van desde 1997 a la de 2008 dentro del plazo establecido por la ley para el rØgimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del aæo siguiente correspondiente. 2.3. El 28 de octubre de 2010, radic(cid:243) ante la Alcald(cid:237)a Municipal un derecho de petici(cid:243)n, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria en los tØrminos de la Ley 344 de 1996, pero el demando a travØs del acto acusado dio respuesta negativa a dicha solicitud. 2.4. El 21 de junio de 2011 se llev(cid:243) a cabo la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en derecho, con lo cual se agot(cid:243) el requisito de procedibilidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1” del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3” de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3” del C(cid:243)digo

de Procedimiento Civil. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso, que con la expedici(cid:243)n del acto demandado

se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrÆn el rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, segœn el cual la liquidaci(cid:243)n y pago de dicho auxilio para los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados serÆ el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs concordantes de la Ley 50 de 1990. Por tanto al no efectuar oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del aæo siguiente, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATL`NTICO, a travØs de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda1, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n: En primer lugar propuso la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n respecto de los per(cid:237)odos que se pretenden cobrar, pues consider(cid:243) que se debe aplicar la prescripci(cid:243)n trienal de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 41 del Decreto 3135 de 1968, el art(cid:237)culo

151 del C(cid:243)digo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y el art(cid:237)culo 488 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Adicionalmente, propuso la excepci(cid:243)n de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa pues la reclamaci(cid:243)n administrativa debi(cid:243) estar dirigida a lograr el pago de un derecho cierto como es el de las cesant(cid:237)as y no el de la sanci(cid:243)n moratoria. Por otra parte, indic(cid:243) que la misma excepci(cid:243)n tambiØn se debe declarar pues no se interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, el cual era obligatorio de acuerdo con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Por otra parte, indic(cid:243) que resulta imposible cancelar la indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que las acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de restructuraci(cid:243)n de pasivos. Adujo que el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta inaplicable, en virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 88 de la Ley 1328 de 1999, que establece que la sanci(cid:243)n por mora no puede exceder el doble del interØs bancario corriente.

5. LA SENTENCIA APELADA 1 Folios 80 a 99 del expediente.

El Tribunal Administrativo del AtlÆntico - Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n en

sentencia de 27 de junio de 20142, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: En relaci(cid:243)n con la excepci(cid:243)n de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, indic(cid:243) que en el acto administrativo demandado no se estableci(cid:243) que procediera algœn recurso en contra del mismo, por lo que se tiene debidamente agotada. Respecto de la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, indic(cid:243) que el estudio de la misma s(cid:243)lo resulta procedente en el caso en el que prosperen las pretensiones, motivo por el cual Øste s(cid:243)lo se realizar(cid:237)a despuØs de analizar los cargos relativos a la nulidad. Por otra parte, del estudio de la excepci(cid:243)n de imposibilidad de pagar la indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de restructuraci(cid:243)n de pasivos, seæal(cid:243) que la misma no resultaba procedente dado que en el expediente no obra ninguna prueba que demuestre que el accionante prest(cid:243) su consentimiento respecto de los acuerdos del proceso, y que no es posible desconocer los derechos laborales en virtud de los acuerdos logrados en el trÆmite del mismo. Por œltimo, declar(cid:243) que el anÆlisis de la excepci(cid:243)n de inaplicabilidad del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, al tratarse de una verdadera raz(cid:243)n de defensa, se realizar(cid:237)a

al estudiar los argumentos de fondo. Seæal(cid:243) que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la demandante se vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad - AtlÆntico desde el 21 de julio de 1992 y no existe en el expediente prueba alguna de la intenci(cid:243)n de la actora de acogerse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as. De conformidad con lo anterior y comoquiera que no se prob(cid:243) algo diferente en el trÆmite del proceso, se concluy(cid:243) que no se puede predicar que la actora se haya acogido al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, por lo que no es posible aplicarle el rØgimen previsto en la Ley 50 de 1990. 2 Folios 206 a 223 del expediente. Adicionalmente, se manifest(cid:243) que el hecho de que la actora se haya afiliado a una Administradora de Cesant(cid:237)as, no significa que haya renunciado al rØgimen de retroactividad. De acuerdo con los anteriores argumentos, se decidi(cid:243) negar las pretensiones de la demanda.

6. RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte actora, present(cid:243) oportunamente recurso de apelaci(cid:243)n3, en el que solicit(cid:243) que se revocara la decisi(cid:243)n de primera instancia, y en su lugar se acogieran las pretensiones, el cual se resume a continuaci(cid:243)n: Manifest(cid:243) que la accionante se encuentra afiliada a un fondo de pensiones desde el 20 de enero de 2006. En consecuencia, considera que en virtud de lo

anterior se deben consignar las cesant(cid:237)as a mÆs tardar el 14 de febrero de cada aæo y en el caso concreto la demandada no lo ha hecho, por lo que es menester revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelaci(cid:243)n, y corrido traslado para alegar de conclusi(cid:243)n, conforme con lo establecido en el art(cid:237)culo 210 del C.C.A4., la parte actora reiter(cid:243) los argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n5, mientras que la parte demandada guard(cid:243) silencio.

II. CONSIDERACIONES 3 Folios 225 a 227 del expediente 4 Folio 234 del expediente. 5 Folios 283 a 285 del expediente.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho a ser beneficiaria del rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas establecido en la Ley 344 de 1966, segœn los requisitos establecidos por la legislaci(cid:243)n para que, ciertos ciudadanos, puedan optar por la normativa mÆs beneficiosa.

A fin de desatar la cuesti(cid:243)n litigiosa, inicialmente es preciso describir la regulaci(cid:243)n aplicable a los empleados pœblicos territoriales y los requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, para luego del anÆlisis del acervo

probatorio definir si en el caso concreto a la actora le asiste la raz(cid:243)n en lo que pretende.

2. R(cid:201)GIMEN DE CESANT˝AS APLICABLE A LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS

TERRITORIALES.

La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 176, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)a, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1” de enero de 1942. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, el art(cid:237)culo 1(cid:176) les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el 6 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. auxilio de cesant(cid:237)as7. En el art(cid:237)culo 6(cid:176) se seæalaron las situaciones que se tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempl(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as8. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los

empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; 7 “Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 8 “El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la

liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.” b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedición (…).” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2” conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté

aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.”

3. REQUISITOS PARA EL TRASLADO DE R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANT˝AS En primer tØrmino debe precisarse que el s(cid:243)lo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita: “Artículo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos,

en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial”. (Subrayas de la Subsección). As(cid:237) las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relaci(cid:243)n a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que la aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha s(cid:243)lo tiene validez para los

empleados que decidan acogerse al mismo de manera expresa. En consecuencia, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n9. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Es decir, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido, no basta entonces la sola afiliaci(cid:243)n a un fondo privado administrador de cesant(cid:237)as creado por la ley 50 de 1990. Colorario de lo anterior se tiene que la sanci(cid:243)n moratoria por el retardo en el pago 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P. Alejandro Ordoæez Maldonado. de las cesant(cid:237)as anualizadas es una sanci(cid:243)n prevista solamente para los empleados pœblicos que se han vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996, o

para los que se vincularon con anterioridad a esa fecha y que pertenecen al rØgimen retroactivo, que manifiesten expresamente al empleador la decisi(cid:243)n de cambiarse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as.

4. CASO CONCRETO En el caso concreto, tanto en los hechos de la demanda,10 como en la certificaci(cid:243)n expedida por el Secretario de Talento Humano del MUNICIPIO DE SOLEDAD11, ATL`NTICO, consta que la actora labora en dicha entidad, desde el 21 de julio de 1992.

As(cid:237) mismo, COLFONDOS certific(cid:243) que la accionante cuenta con afiliaci(cid:243)n vigente desde el 20 de febrero de 200612. De acuerdo con esta documentaci(cid:243)n, es claro que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral ocurri(cid:243) antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ademÆs no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor13. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a COLFONDOS tiene como fecha inicial el 20 de

febrero de 2006, tal hecho por s(cid:237) s(cid:243)lo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo 10 Folio 3 del expediente. 11 Folios 13 y 134 del expediente. 12 Folio 25 del expediente. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicaci(cid:243)n nœmero: 760012331000200203287-01 (1489-01), Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINC(cid:211)N. creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice. Teniendo en cuenta que la sanci(cid:243)n moratoria por el retardo en el pago de las cesant(cid:237)as anualizadas es una sanci(cid:243)n prevista solamente para los empleados pœblicos que se han vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996, o para los que se vincularon con anterioridad a esa fecha y que pertenecen al rØgimen retroactivo, que manifiesten expresamente al empleador la decisi(cid:243)n de cambiarse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, supuestos que no cumpli(cid:243) la

demandante porque solo acredit(cid:243) fue un cambio de administrador de sus cesant(cid:237)as. As(cid:237) las cosas, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n deberÆ ser confirmada, atendiendo a que la accionante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, pues no manifest(cid:243) expresamente su voluntad de traslado de rØgimen; raz(cid:243)n por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada en la demanda, que es propia del rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as.

III. DECISI(cid:211)N Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana cr(cid:237)tica esta Sala de Subsecci(cid:243)n procederÆ a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico el 27 de junio de 2014.

En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de junio de 2014., proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del AtlÆntico, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. En firme esta decisi(cid:243)n, env(cid:237)ese al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.