CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00742-01(1718-15)-2017

TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO – Requisito / SERVIDOR PÚBLICO TERRITORIAL Se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del auxilio de cesantías, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 132516. Sobre el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos territoriales, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad. 1381-15. Sobre la inaplicación del sistema de liquidación anualizado de cesantías por la sola afiliación a un fondo de cesantías privado, Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, C.P., Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández, rad. 3342-14.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00742-01(1718-15)

Actor: ADALGIZA MONTERROSA CHÁVEZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de

1984

Tema : Empleada con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado – confirma la sentencia que negó pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Adalgiza Monterrosa Chávez, mediante apoderado, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Adalgiza Monterrosa Chávez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Municipio de Soledad (facultada por el numeral 15 del Decreto 0185 de 2008 que ajusta el Manual de Funciones para los empleos de la Alcaldía del Municipio de Soledad), que negó el pago de la sanción moratoria causada por el retardo en la consignación de cesantías. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Soledad, Atlántico, a reconocer y pagar la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por los años 2000 a 2008 desde la omisión en la consignación de los auxilios de cesantías hasta que ésta se realice. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Adalgiza Monterrosa Chávez labora en la Alcaldía Municipal de Soledad, Atlántico, en el cargo de profesional universitario, código 237, grado 07 adscrito a la planta global de la administración central de Soledad, desde el 29 de mayo de 1992, encontrándose actualmente vinculada a la entidad en comento. El Municipio de Soledad, entidad empleadora de la actora, no ha consignado sus auxilios de cesantías en los plazos legales, correspondientes a los años 2000 a 2008, ni ha pagado la sanción moratoria por tal incumplimiento. La accionante si bien presta sus servicios a la Alcaldía de Soledad desde el año

1992, se afilió desde el 25 de octubre de 2000 al fondo de cesantías

COLFONDOS.

El 21 de octubre de 2010, la señora Adalgiza Monterrosa Chávez solicitó ante la Alcaldía Municipal de Soledad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantía anualizados, petición que fue negada en Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99. Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21. Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado de la actora que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone 1 Folios 1 a 11 del cuaderno principal “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba

efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”. Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador. Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora. Indicó que la señora Adalgiza Monterrosa Chávez aunque labora en el Municipio de Soledad desde el 29 de mayo de 1992 es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, por tanto, la entidad al no consignarle sus cesantías desconoció las normas previamente citadas.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que no se probó si la demandante se acogió al régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996, de modo que no procede el pago de la sanción moratoria ordenada en la Ley 50 de 1990, pues esta no es procedente en el régimen

retroactivo de cesantías, al cual pertenecía la actora dada su fecha de vinculación al Municipio de Soledad. 2 Folios 94 a 100 del cuaderno principal Propuso las excepciones que denominó: indebido agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por activa, prescripción, inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y falta de presentación de las acreencias reclamadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Municipio de Soledad.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: Señaló que si se pretende reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales se debe demostrar la manifestación del deseo de trasladarse al nuevo régimen de cesantías y el único medio idóneo es la comunicación dirigida y radicada en la entidad.

Manifestó que en el presente caso la demandante fue vinculada a la planta global de la administración central de Soledad el 29 de mayo de 1992, por tanto, debía manifestar a su empleador su intención de cambiarse al régimen anualizado de cesantías que se implementó con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 Destacó el Tribunal que en el expediente no obra prueba del cambio de régimen, por tal motivo, la actora no puede invocar la aplicación del Decreto 1582 de 1998, pues como goza del régimen de retroactividad de cesantías debió expresar a su

empleador su voluntad de cambiarse de régimen, en consecuencia, no hay lugar el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en la demanda.

4. Recurso de apelación El apoderado de la señora Adalgiza Monterrosa Chávez solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, así4: 3 Folios 172 a 180 del cuaderno principal 4 Folios 182 a 185 del cuaderno principal Indica que en la sentencia apelada se incurre en un error de interpretación de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, toda vez que la actora se vinculó al Municipio de Soledad desde el 29 de mayo de 1992 y el 25 de octubre del año 2000 se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS, por consiguiente, está cobijada por el régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996.

Precisa que los valores reclamados en la demanda corresponden a los años 2000 a 2008, periodo en el que la accionante estaba afiliada al fondo privado, entonces es beneficiaria del nuevo régimen de cesantías y la entidad territorial está obligada a cancelarle un día de salario por cada día de retardo en la consignación de los auxilios de cesantías.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5.

Parte demandante El apoderado de la parte actora expone los siguientes planteamientos6: Reitera que al expediente se aportó la certificación de COLFONDOS, con

fundamento en la cual se encuentra acreditado que la actora está afiliada a dicho fondo desde el 25 de octubre de 2000, en consecuencia, es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías y de la sanción moratoria pedida en la demanda, pese a estar vinculada con la entidad desde el 29 de mayo de 1992. Parte demandada 5 Folio 211 del cuaderno principal 6 Folios 231 a 233 del cuaderno principal El Municipio de Soledad señala que no se debe revocar la sentencia de primera instancia por cuanto la vinculación de la demandante es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, de modo que pertenece al régimen retroactivo de cesantías y que para acogerse al anualizado debió manifestar su voluntad al empleador mediante una comunicación por escrito7. Precisa que la afiliación al fondo privado de cesantías COLFONDOS no es una prueba suficiente de la existencia de una solicitud para pertenecer al régimen anualizado de cesantías por parte de la demandante.

6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia impugnada, así8: Expresa que los servidores vinculados antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, como en el caso de la demandante, pueden acogerse el régimen anualizado de cesantías, y en consecuencia, beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siempre y cuando hayan manifestado la decisión expresa de cambiarse de régimen de cesantías.

Anota que si bien la accionante se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS de las demás pruebas aportadas al proceso no se evidencia que haya declarado de forma fehaciente su deseo de cambiar su régimen de cesantías, por tanto no tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el 7 Folios 246 a 253 del cuaderno principal 8 Folios 255 a 258 del cuaderno principal cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, procede revocar la sentencia de primera instancia, determinando si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías prevista en el régimen anualizado, teniendo en cuenta que estaba vinculada al Municipio de Soledad antes del 31 de diciembre de 1996 y a pesar de afiliarse a un fondo privado de cesantías no manifestó expresamente su voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial

2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 9. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194210. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo

1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías12. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso

que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 11 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º,

conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 13. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los

servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”14. 2.1.2 De la sanción moratoria En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la

suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según la certificación del 23 de enero de 2013, expedida por el secretario de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Soledad, la señora Adalgiza Monterrosa Chávez labora allí en el cargo de profesional universitario, código 211, grado 07, desde el 29 de mayo de 1992 hasta la fecha15. Afiliación a un fondo privado de cesantías El representante de servicio de COLFONDOS, pensiones y cesantías, en certificación del 23 de junio de 2011, informa que la señora Adalgiza Monterrosa Chávez está afiliada a dicho fondo desde el 25 de octubre de 200016. Reclamación administrativa La señora Adalgiza Monterrosa Chávez en escrito del 21 de octubre de 2010 reclamó ante la Alcaldía Municipal de Soledad el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de sus cesantías al fondo en que se encontraba afiliada durante los años 1992 hasta 200817. 15 Folio 115 del cuaderno principal 16 Folio 26 del cuaderno principal 17 Folio 17 del cuaderno principal Acto administrativo demandado El jefe de control disciplinario de la Alcaldía de Soledad, a través del Oficio STH

990.10 del 24 de noviembre de 2010, indicó que los créditos laborales reclamados debieron ser presentados en la audiencia de determinación de acreencias, dado que el Municipio de Soledad se encontraba en un proceso de reestructuración de pasivos18. 2.3 Caso concreto En el sub lite la señora Adalgiza Monterrosa Chávez solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica por disposición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de cesantías, por los años 2000 a 2008. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen de cesantías de la accionante es el retroactivo, pues se vinculó con el Municipio de Soledad desde el 29 de mayo de 1992, en consecuencia no se le aplican las normas del régimen anualizado que prevé la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. Inconforme con esta decisión la actora interpuso recurso de apelación, aduciendo que al encontrarse afiliada a un fondo privado de cesantías desde el 25 de octubre de 2000, tiene derecho a beneficiarse del régimen anualizado de cesantías y de la sanción moratoria que éste prevé de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías. Al respecto, se precisa que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998

(reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 18 Folios 19 a 25 del cuaderno principal de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”. Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, el 31 de diciembre de ese año19, así: “ARTÍCULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el alcance del inciso primero

del artículo 3 ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor20”21. 19 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. No. 080012331000201100752 01 (1528-2014). C.P.: Dr. William Hernández Gómez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, proceso con radicado 0800123-31-000-2011-01241-01 y número interno 4269-2013 En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de

retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar: “Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación”22. Igualmente, la Subsección A de esta Sección en sentencia del 27 de abril de 201623 consideró que la afiliación de un empleado en régimen de retroactividad de cesantías a un fondo privado creado por la Ley 50 de 1990 solo conlleva al cambio de administrador de los recursos, no el cambio de

régimen, así: “(… ) el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008, proceso con radicado 25000-23-25-000-2001-00798-01 y número interno 2471-2004 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00768-01 y número interno 3342-2014 posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad”. Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se tiene que la señora Adalgiza Monterrosa Chávez estaba vinculada laboralmente con el Municipio de Soledad desde el 29 de mayo de 1992, entonces, a pesar de haberse afiliado el 25 de octubre de 2000 al fondo privado de cesantías COLFONDOS, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que la cobijaba por ser empleada en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se

vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. Así las cosas, la Sala comparte las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que la actora no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías, por tanto no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Est