CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00751-01(1526-14)-2016

SANCION MORATORIA - Cesant(cid:237)a / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - RØgimen de cesant(cid:237)a aplicable / TRASLADO DE REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTIAS - Requisitos / AFILIACION A FONDO DE CESANTIAS PRIVADO - No conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado / CAMBIO DE REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO - El empleado pœblico debe manifestarlo a la administraci(cid:243)n En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el art(cid:237)culo 2, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. (…) Así las cosas y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relaci(cid:243)n laboral a partir del 31 de diciembre de 1996, ademÆs, que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el

servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Es decir, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE

1990 SANCION MORATORIA - RØgimen retroactivo / REGIMEN RETROACTIVONo expres(cid:243) su voluntad para el cambio de rØgimen anualizado / SANCION MORATORIA - RØgimen anualizado De acuerdo con la documental es claro que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6 de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996. AdemÆs, no existe documento que demuestre que manifest(cid:243) su voluntad de optar por el rØgimen anualizado ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevØ la posibilidad de un

cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a COLFONDOS tiene como fecha inicial el 2 de marzo de 2007, tal hecho por s(cid:237) solo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como ocurri(cid:243) en el caso sub judice. As(cid:237) las cosas, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n deberÆ ser confirmada, en atenci(cid:243)n a que la accionante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 6 de 1945 y demÆs normas complementarias, pues no manifest(cid:243) expresamente su voluntad de traslado; raz(cid:243)n por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada en la demanda, que es propia del sistema anualizado de cesant(cid:237)as.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00751-01(1526-14)

Actor: CARMEN DONADO MENDEZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 14 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n, que deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda instaurada por la seæora CARMEN DONADO M(cid:201)NDEZ en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Soledad

(AtlÆntico). PRETENSIONES A travØs de apoderado judicial la seæora CARMEN DONADO M(cid:201)NDEZ, solicit(cid:243) se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la ausencia de respuesta por parte de la demandada, ante la petici(cid:243)n que elev(cid:243) el 9 de diciembre de 2010, en la que requiri(cid:243) el pago de la sanci(cid:243)n moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, por la no consignaci(cid:243)n oportuna del auxilio de cesant(cid:237)as anualizadas. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pidi(cid:243) que se condene al referido

municipio al pago de la sanci(cid:243)n por mora debido a la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2007 y 2008, junto con la actualizaci(cid:243)n de valor de las correspondientes sumas de dinero de conformidad con el (cid:237)ndice de precios al consumidor y sus respectivos intereses. FUNDAMENTOS F`CTICOS Como hechos relat(cid:243) que labora en la Alcald(cid:237)a del municipio de Soledad (AtlÆntico)1, en el cargo denominado secretario c(cid:243)digo 440, grado 2, adscrito a la planta global de la administraci(cid:243)n central desde el 1 de febrero de 1993 hasta la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda. AdemÆs seæal(cid:243) que «fue afiliada al Fondo de Cesant(cid:237)as COLFONDOS, segœn CERTIFICACI(cid:211)N de fecha de 22 de Junio de 2011, emanada del Representante de Servicio de COLFONDOS»2. Asimismo, manifest(cid:243) que su empleadora no consign(cid:243) los auxilios de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 2007 y 2008 dentro del plazo establecido por la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1999 y los art(cid:237)culos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, esto es, a mÆs tardar el 14 de febrero del aæo siguiente a la causaci(cid:243)n del auxilio. El 9 de diciembre de 2010 present(cid:243) reclamaci(cid:243)n administrativa ante la Alcald(cid:237)a

Municipal, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria en los tØrminos de la Ley 344 de 1996. Petici(cid:243)n a la que la entidad no le dio respuesta, con lo que se configur(cid:243) el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. Con el fin de agotar los requisitos de procedibilidad, el 30 de junio de 2011 se celebr(cid:243) la diligencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial ante la Procuradur(cid:237)a 15 Judicial II Administrativa, que se declar(cid:243) fallida por falta de Ænimo conciliatorio por parte del municipio de Soledad (AtlÆntico). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda invoc(cid:243) la transgresi(cid:243)n de los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. 1 En la Secretar(cid:237)a de Planeaci(cid:243)n. 2 Fol. 3 cuaderno ppal. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso, que con la configuraci(cid:243)n del acto ficto se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su

vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrÆn el rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, segœn el cual la liquidaci(cid:243)n y pago de dicho auxilio para los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados, serÆ el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs concordantes de la Ley 50 de 1990. Por tanto al no efectuar oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n, la Administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA3

El Municipio de Soledad (AtlÆntico), a travØs de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto propuso como excepci(cid:243)n «ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa» porque el reclamo de la servidora no recay(cid:243) sobre un derecho o prestaci(cid:243)n debidamente determinado como lo es la consignaci(cid:243)n anual de sus cesant(cid:237)as sino que lo hizo respecto del reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n o indemnizaci(cid:243)n moratoria, entendida esta como una obligaci(cid:243)n accesoria.

De igual manera formul(cid:243) como medios exceptivos los que denomin(cid:243): «imposibilidad de cancelar indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos -Ley 550 de 1999del Municipio de Soledad»; «ausencia probatoria respecto a si la seæora CARMEN DONADO MENDEZ (sic) manifesto (sic) acogerse al regimen (sic) de la Ley 344 de 1996»; «prescripci(cid:243)n»; e «inaplicabilidad del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990» en raz(cid:243)n a que la sanci(cid:243)n moratoria impuesta a las entidades de orden pœblico por incumplimiento de sus obligaciones no puede exceder del doble del interØs bancario corriente vigente a la fecha establecida para realizar dicho pago, de 3 Fols. 29 a 39 cuaderno ppal. conformidad con el art(cid:237)culo 88 de la Ley 1328 de 2009.

LA SENTENCIA APELADA4

La Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n del Tribunal Administrativo del AtlÆntico en sentencia de 14 de junio de 2013, neg(cid:243) las pretensiones luego de no encontrar probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa y de «imposibilidad de cancelar indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos - Ley 550

de 1999.» El Tribunal en primer lugar, hizo referencia a las normas que regulan los reg(cid:237)menes de cesant(cid:237)as aplicables a los empleados pœblicos del orden territorial, y aclar(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporaci(cid:243)n, el solo hecho de afiliarse a un fondo administrador de cesant(cid:237)as no implica que la persona pierda el rØgimen de retroactividad, si era beneficiaria del mismo, pues el œnico medio id(cid:243)neo para trasladarse al rØgimen anualizado, es la comunicaci(cid:243)n que en ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Finalmente seæal(cid:243) que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la actora se vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad (AtlÆntico) desde el 1 de febrero de 1993, no obstante omiti(cid:243) aportar documento con el que comprobara que se acogi(cid:243) al rØgimen anualizado; motivo por el cual, se entiende que conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivo, de manera que no es posible aplicar a su situaci(cid:243)n particular la Ley 50 de 1990.

RECURSO DE APELACI(cid:211)N5

La accionante impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n de primera instancia porque en el expediente estÆ demostrado que se encuentra afiliada a un fondo y que si bien entr(cid:243) a laborar al municipio de Soledad antes de que empezara a regir la Ley 344 de 1996, las vigencias que se reclaman van desde la fecha de la afiliaci(cid:243)n,

raz(cid:243)n por la cual «se entiende que esta (sic) cobijada con el nuevo rØgimen de cesant(cid:237)as que contempla su liquidaci(cid:243)n cada 31 de diciembre de cada aæo y su 4 Fols. 130 a 139 cuaderno ppal. 5 Fols. 141 a 143 del cuaderno ppal. consignaci(cid:243)n a mÆs tardar el 14 de febrero del aæo siguiente en el Fondo escogido por el trabajador». TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 11 de junio de 2014 se admiti(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte demandante (Fol. 150). Por auto de 1 de octubre de 2014 se corri(cid:243) traslado a las partes y al agente del ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n (Fol. 152). El apoderado de la parte actora reiter(cid:243) los argumentos expresados en el escrito de apelaci(cid:243)n y adjunt(cid:243) decisiones judiciales que, en su sentir, respaldan las pretensiones de la demanda. Tanto el municipio de Soledad como el Ministerio Pœblico guardaron silencio en esta etapa procesal. Para resolver, se C O N S I D E R A Problema jur(cid:237)dico Se contrae a determinar si a la demandante en su calidad de empleada territorial le asiste el derecho a ser beneficiaria del rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas establecido en la Ley 344 de 1996, segœn el cual una vez cumplidos los requisitos

legales, ciertos ciudadanos, pueden optar por el rØgimen mÆs beneficioso. A fin de desatar la cuesti(cid:243)n litigiosa, inicialmente es preciso describir el rØgimen de cesant(cid:237)as que gobierna a los empleados pœblicos territoriales y los requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, para luego del anÆlisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto a la actora le asiste la raz(cid:243)n en lo que pretende. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales La Ley 6 de 1945, en el art(cid:237)culo 176, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)a, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales. El art(cid:237)culo 1 les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6 de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as7. En el art(cid:237)culo 6 se seæalaron las situaciones que se considerar(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1 extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempl(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as8. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n 6 «Art(cid:237)culo 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero

de 1942. (…)» 7 «Art(cid:237)culo 1(cid:176). Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepci(cid:243)n, de corresponderÆ probarlo.» 8 «El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuero menor de doce meses.» definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as a los empleados pœblicos del nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de

cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: […] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedición […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2 conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el

rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la rama ejecutiva del poder pœblico del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el art(cid:237)culo 3 previ(cid:243): «Los empleados pœblicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el art(cid:237)culo 2, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, de la siguiente manera: «Art(cid:237)culo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial». (Subrayas de la Subsecci(cid:243)n). As(cid:237) las cosas y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su

relaci(cid:243)n laboral a partir del 31 de diciembre de 1996, ademÆs, que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n9. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Es decir, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido. De lo acreditado en el proceso El 26 de octubre de 2010, el secretario de talento humano de la Alcald(cid:237)a del municipio de Soledad (AtlÆntico), certific(cid:243) que segœn informaci(cid:243)n de la hoja de servicios la actora «labora con la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad, en el cargo denominado SECRETARIO (A), C(cid:243)digo: 440, Grado: 02, adscrito a la PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACION (sic) CENTRAL DE SOLEDAD, desde el d(cid:237)a 1 de febrero del aæo 1993 hasta la fecha». (fol.13 cuaderno ppal.)

El 22 de junio de 2011, COLFONDOS hizo constar que se encuentra afiliada a este fondo de cesant(cid:237)as desde el 2 de marzo de 2007. (fol. 15 cuaderno ppal.) El 20 de marzo de 2012, la contadora del municipio de Soledad seæal(cid:243) que la actora «no tiene reclamaci(cid:243)n alguna, de manera formal en las fechas abril 22 y mayo 20 de 2010, en las que se hicieron las reuniones con los acreedores, no le aparece registrada una acreencia en el consolidado del proceso de reestructuraci(cid:243)n de pasivo (sic) ley (sic) 550 de 1999 que se adelanta en el Municipio de Soledad.» (fol. 47 cuaderno ppal.) El 11 de febrero de 2013, a travØs de Oficio 0025-D-WM, la tesorera del municipio de Soledad manifest(cid:243) que: «Revisado el Software contable, presupuestal y de tesorer(cid:237)a de la Secretar(cid:237)a de Hacienda Municipal de Soledad LENIX (Vigencia 20012003) Y SIAFFE (Vigencia 2004-2008), NO SE REGISTRA pago alguno al Fondo Administrador de Cesant(cid:237)as en que se encuentra afiliado (a) el servidor pœblico: CARMEN DONADO MENDEZ (sic), identificado (a) 9 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicaci(cid:243)n: 1500123-31-000-2000-02249-01(8593-05), actor: Ana Nemira Bernal Avila, consejero ponente Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado. con cØdula de ciudadan(cid:237)a N” 32.824.956.» (fol. 70 cuaderno ppal.) Finalmente, obra en el plenario petici(cid:243)n radicada el 9 de diciembre de 2010 ante la Alcald(cid:237)a de Soledad, mediante la cual la actora solicit(cid:243) el reconocimiento de la indemnizaci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno de las cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 344 de 1996, a la que la entidad no le dio respuesta. (fol. 14 cuaderno ppal) Caso concreto De acuerdo con la documental referida es claro que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6 de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996. AdemÆs, no existe documento que demuestre que manifest(cid:243) su voluntad de optar por el rØgimen anualizado ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor10. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a COLFONDOS tiene como fecha inicial el 2 de

marzo de 2007, tal hecho por s(cid:237) solo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como ocurri(cid:243) en el caso sub judice. As(cid:237) las cosas, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n deberÆ ser confirmada, en atenci(cid:243)n a que la accionante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 6 de 1945 y demÆs normas complementarias, pues no manifest(cid:243) expresamente su voluntad de traslado; raz(cid:243)n por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada en la demanda, que es 10 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicaci(cid:243)n 7600123-31-000-2002-03287-01 (1489-01), actor: Marta Cecilia De FÆtima Jaramillo Mej(cid:237)a, consejero ponente Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n.

propia del sistema anualizado de cesant(cid:237)as. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, F A L L A CONF˝RMESE la sentencia de 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n, que deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda promovida por la seæora CARMEN DONADO M(cid:201)NDEZ en contra del MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATL`NTICO), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DevuØlvase el expediente al Tribunal de origen.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.