CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00752-01(1528-14)-2016

AUXILIO DE CESANTIA - RØgimen aplicable a empleados pœblicos territoriales / EMPLEADO PUBLICO TERRITORIAL - RØgimen de cesant(cid:237)a La Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha Ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud

de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedición. (…)” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de

1996 y el Decreto 1252 de 2000.” FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 1252 DE 2000

REGIMEN RETROACTIVO - Traslado a rØgimen anualizado / TRASLADO REGIMEN DE CESANTIA - Requisitos / CAMBIO DE REGIMEN - El empleado pœblico debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n / MANIFESTACION EXPRESA PARA CAMBIO DE REGIMEN - Si no es as(cid:237) solo implica cambio de administrador Como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE 1996

SANCION MORATORIA - No procede a los empleados pœblicos que sean beneficiarios del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)a / EMPLEADO EN REGIMEN

RETROACTIVO - Afiliaci(cid:243)n al rØgimen anualizado / AFILIACION AL REGIMEN ANUALIZADO - No conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado De las pruebas aportadas, se infiere que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, ademÆs, el mencionado Decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, por cuanto esta es una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario prueban que la demandante se afili(cid:243) a un fondo de cesant(cid:237)as privado el d(cid:237)a 15 de noviembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas

individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, tal y como lo concluy(cid:243) el A quo. En consecuencia, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00752-01(1528-14)

Actor: ROSA ANTONIA ALTAMAR GARCIA

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 2 DE ENERO DE 1984 - C.C.A. SENTENCIA DE SEGUNDA

INSTANCIA. SANCION MORATORIA

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por la seæora Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a contra el Municipio de Soledad AtlÆntico. ANTECEDENTES La seæora Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Municipio de Soledad - AtlÆntico. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre del aæo 2010, por medio del cual el Municipio de Soledad neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 y la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Soledad AtlÆntico, al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a las vigencias 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la

condena. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La seæora Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a se encuentra vinculada al Municipio de Soledad - AtlÆntico como Auxiliar en Salud, C(cid:243)digo 412, grado 02, adscrito a la Planta Global de la Administraci(cid:243)n Central de Soledad desde el 1 de septiembre del aæo 1992. A la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda continœa desempeæÆndose en dicho cargo.

2. La demandante se afili(cid:243) al Fondo de Cesant(cid:237)as de COLFONDOS a partir del 15 de noviembre de 2006.

3. El Municipio de Soledad - AtlÆntico no realiz(cid:243) la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 a que ten(cid:237)a derecho la actora, dentro del plazo establecido por la ley para el rØgimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n.

4. El 21 de octubre de 2010, la seæora Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a radic(cid:243) reclamaci(cid:243)n administrativa ante la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n

oportuna de los auxilios de cesant(cid:237)as anualizados, en los tØrminos de la Ley 344 de 1996.

5. Mediante oficio n” S.T.H. de 24 de noviembre de 2010, el Municipio de Soledad neg(cid:243) el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida por la seæora

Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3” de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3” del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso la demandante que con la expedici(cid:243)n de los actos demandados se vulner(cid:243) el principio de la irrenunciabilidad a los derechos m(cid:237)nimos laborales consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispuso que las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendr(cid:237)an el rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas, y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, segœn el cual la liquidaci(cid:243)n y pago de

dicho auxilio para los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados ser(cid:237)a el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs concordantes de la Ley 50 de 1990. Explic(cid:243) que al no efectuarse oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Municipio de Soledad - AtlÆntico a travØs de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que Østas carecen de fundamentos de hecho y de derecho. La anterior afirmaci(cid:243)n la sustent(cid:243) bajo la premisa de que la sanci(cid:243)n moratoria no constituye un derecho laboral cierto e indiscutible y que su exigibilidad estÆ condicionada a la concurrencia de diversos factores oponibles al Ente Territorial que estÆn debidamente demostrados en el proceso. Formul(cid:243) las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de v(cid:237)a gubernativa; ii) imposibilidad de cancelar indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos - Ley

550 de 1999; iii) ausencia probatoria respecto a si la seæora Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a manifest(cid:243) acogerse al rØgimen de la Ley 344 de 1996; y v) prescripci(cid:243)n. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Rosa Antonia Altamar Garc(cid:237)a (fls. 84 a 90) El apoderado de la demandante, indic(cid:243) que en el proceso se demostr(cid:243) que a la servidora la cobija el rØgimen establecido en la Ley 344 de 1996 y que por consiguiente el empleador estÆ en la obligaci(cid:243)n de liquidar las cesant(cid:237)as a mÆs tardar el 31 de diciembre de cada aæo, para posteriormente consignarlas en el respectivo Fondo -escogido por el trabajadora mÆs tardar el 15 de febrero del aæo siguiente. Sostuvo que como quiera que el Municipio de Soledad no consign(cid:243) oportunamente las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2000 a 2008 (inclusive), hay lugar al reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida por la demandante. Adicionalmente seæal(cid:243) que cuando present(cid:243) la solicitud ante la administraci(cid:243)n, recibi(cid:243) una respuesta desfavorable, sin una sustentaci(cid:243)n jur(cid:237)dica seria, ademÆs de que no se le dio la oportunidad de interponer los recursos en v(cid:237)a gubernativa, motivo por el cual opt(cid:243) por acudir a la jurisdicci(cid:243)n. Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestaci(cid:243)n de la

demanda. Municipio de Soledad - AtlÆntico (fls. 139150) La parte demandada insisti(cid:243) en que no le asiste raz(cid:243)n alguna a la demandante en consideraci(cid:243)n a que la sanci(cid:243)n moratoria no es un derecho laboral cierto e indiscutible y para el caso en concreto no es exigible toda vez que la servidora se encuentra vinculada al rØgimen retroactivo y no al rØgimen anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. Agreg(cid:243) que debe declararse probada la excepci(cid:243)n de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa en consideraci(cid:243)n a que el interesado present(cid:243) la reclamaci(cid:243)n administrativa para interrumpir el fen(cid:243)meno de prescripci(cid:243)n. Reiter(cid:243) los demÆs argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico a travØs de sentencia de 14 de junio de 2013, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se pronunci(cid:243) sobre las excepciones propuestas por la demandada y al respecto indic(cid:243), que la de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa no ten(cid:237)a vocaci(cid:243)n de prosperidad, y frente a las demÆs estim(cid:243) que deb(cid:237)an estudiarse junto con el fondo del asunto. Seguidamente, hizo referencia a las normas que regulan los reg(cid:237)menes de

cesant(cid:237)as aplicables a los empleados pœblicos del orden territorial y aclar(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho de afiliarse a una entidad administradora de cesant(cid:237)as no implica que la persona pierda el rØgimen de retroactividad, si era beneficiaria del mismo, pues el œnico medio id(cid:243)neo para trasladarse al rØgimen anualizado, es la comunicaci(cid:243)n que en ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Seæal(cid:243) que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la actora se vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad desde el 10 de septiembre de 1992 y se afili(cid:243) al Fondo de Cesant(cid:237)as Colfondos a partir del 15 de noviembre de 2000, no obstante, no se aport(cid:243) documento alguno a travØs del cual la demandante hubiera manifestado que se acog(cid:237)a al rØgimen anualizado, motivo por el cual se entiende que conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivo. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluy(cid:243) que no es posible aplicar a la actora el rØgimen previsto en la Ley 50 de 1990, en atenci(cid:243)n a que esta no acredit(cid:243) haber manifestado su voluntad de acogerse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la seæora Rosa Antonia Altamar Garcia, present(cid:243) recurso de

apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: En el expediente se demostr(cid:243) que la demandante se encuentra afiliada a un fondo de cesant(cid:237)as desde el aæo 2000, pues as(cid:237) lo certific(cid:243) Colfondos, y que la sanci(cid:243)n moratoria que reclama corresponde a los auxilios de cesant(cid:237)as de los aæos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales como se prob(cid:243) no fueron cancelados oportunamente por la entidad territorial demandada. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE SEGUNDA INSTANCIA S(cid:243)lo intervino la parte actora (fls. 205 a 208) quien insisti(cid:243) en el argumento expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n, y agreg(cid:243) que en el acÆpite de pruebas se aport(cid:243) certificaci(cid:243)n emanada y firmada por el representante de servicio de Colfondos que demuestra que ella se encuentra afiliada a dicho Fondo desde el 15 de noviembre del aæo 2000. Reiter(cid:243) que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a los aæos 2000 a 2008, es decir, a partir de la fecha en la cual se encontraba afiliada al fondo privado y cobijada por el nuevo rØgimen. CONCEPTO MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicit(cid:243) revocar la

sentencia apelada, y en su lugar ordenar el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria por el retardo en el pago de las cesant(cid:237)as a partir del aæo 2007 y decretar la prescripci(cid:243)n desde el 21 de octubre de 2007 hacia atrÆs. Lo anterior en consideraci(cid:243)n a que la demandante se afili(cid:243) a COLFONDOS desde el 15 de noviembre del 2000, y en tal virtud era beneficiaria del rØgimen anualizado. Por consiguiente, el ente territorial debi(cid:243) consignar el auxilio de cesant(cid:237)as dentro de los 14 primeros d(cid:237)as de cada aæo y al no hacerlo, debe reconocer y pagar la sanci(cid:243)n moratoria a partir del aæo 2007 ya que respecto de las vigencias correspondientes a los aæos 2000 a 2006, se produjo la prescripci(cid:243)n trienal, como quiera que la seæora Altamar Garc(cid:237)a elev(cid:243) la petici(cid:243)n ante la administraci(cid:243)n hasta el 21 de octubre de 2010. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿CuÆl es el rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a la demandante?, ¿Es el establecido por la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? ¿CuÆl o cuÆles son los requisitos legales para que el trabajador pueda

cambiarse o trasladarse del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al rØgimen anualizado? Primer y Segundo problema jur(cid:237)dico A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Subsecci(cid:243)n abordarÆ el estudio de los siguientes temas: i) rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, y iii) rØgimen de cesant(cid:237)as de la actora. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)a, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1” de enero de 19421. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el art(cid:237)culo 1(cid:176) les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as2. Y en el art(cid:237)culo 6(cid:176) se seæalaron las situaciones que se

tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dict(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as3. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los

empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de 1 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…) 2 “Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 3 El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los

œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuero menor de doce meses. cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha Ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedici(cid:243)n. (…)” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la

vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados pœblicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.”

2. Requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita: “Artículo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales

los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un

saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial”. (Subrayas de la Subsecci(cid:243)n) As(cid:237) las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n4. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En conclusi(cid:243)n Para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido. El rØgimen de cesant(cid:237)as de la demandante. En el presente caso, a folio 16 del expediente, el Secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad, certific(cid:243) que la seæora Rosa Altamar Garc(cid:237)a labora en la

Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad en el cargo denominado Auxiliar en Salud, C(cid:243)digo 412, Grado 02, adscrito a la Planta Global de la Administraci(cid:243)n Central de Soledad desde el 10 de septiembre del aæo 1992. Por su parte la Compaæ(cid:237)a Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant(cid:237)as Colfondos S.A. certific(cid:243) que la demandante se encuentra afiliada a Colfondos desde el 15 de noviembre del aæo 2000 (f. 30) De las pruebas aportadas, se infiere que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, ademÆs, el mencionado Decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, por cuanto esta es una actuaci(cid:243)n 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-2331-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P.: Dr. Alejan