CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00756-01(1589-15)-2016

SANCION MORATORIA – Municipio de Soledad / AUXILIO DE CESANTIA – Sanci(cid:243)n moratoria / REGIMEN ANUALIZADO – Sanci(cid:243)n por el no pago antes del 14 de febrero de cada aæo [E]n los eventos en que la mora se extienda por mÆs de un per(cid:237)odo, es decir, que el empleador incumpla su obligaci(cid:243)n de efectuar la consignaci(cid:243)n correspondiente a anualidades sucesivas, la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unific(cid:243) la jurisprudencia para seæalar que en dicho supuesto, se causa una œnica sanción “(…) desde el primer día de mora que se caus(cid:243) respecto del primer periodo, hasta aquØl en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, (…); por consiguiente, (…) no corre en forma independiente un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, (…)”, caso en el que su liquidación deberá efectuarse con el salario correspondiente a la œltima anualidad causada. En efecto, se concluye que esta sanci(cid:243)n econ(cid:243)mica se causa hasta el momento en que la entidad cumple con el deber legal de consignar la prestaci(cid:243)n social o se produzca en su defecto, el pago efectivo, ya sea porque el servidor pœblico requiera un retiro parcial, siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educaci(cid:243)n, mejoramiento o compra de vivienda

(cesant(cid:237)as parciales); o con ocasi(cid:243)n de la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral (cesant(cid:237)as definitivas). Lo anterior, por cuanto a la finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, el deber del empleador ya no consiste en efectuar abonos parciales en el fondo administrador elegido por el servidor pœblico, habida consideraci(cid:243)n que la obligaci(cid:243)n que se origina para aquØl es la concerniente a la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales de los servidores pœblicos dentro de los 15 d(cid:237)as siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual se deberÆ expedir la resoluci(cid:243)n correspondiente y tendrÆ un plazo mÆximo de 45 d(cid:237)as hÆbiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento (Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006).

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

PRESCRIPCION SANCION MORATORIA – RØgimen anualizado / PRESCIPCION DE 3 A(cid:209)OS – A partir de la fecha en que la obligaci(cid:243)n se hace exigible / INTERRUPCION DEL TERMINO – Por un lapso igual [S]e establece que el tØrmino de prescripci(cid:243)n de tres (3) aæos, se debe contar a partir de la fecha en que la obligaci(cid:243)n se hace exigible y su interrupci(cid:243)n pero solo

por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, el cual para el caso de los empleados pœblicos deberÆ presentarse ante la autoridad pœblica competente. Al respecto, la Sala debe seæalar que la sanci(cid:243)n moratoria por disposici(cid:243)n legal se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)a, por la anualidad o por la fracci(cid:243)n correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminaci(cid:243)n del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del aæo siguiente a aquØl en que se caus(cid:243) la prestaci(cid:243)n). As(cid:237) las cosas, no es posible establecer la exigibilidad de la obligaci(cid:243)n a partir de la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral, por cuanto all(cid:237) se genera el deber de reconocimiento o pago de las cesant(cid:237)as definitivas o la porci(cid:243)n debida, cuyo incumplimiento deviene en la sanci(cid:243)n moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, la cual se configura en el evento en que se solicite el retiro parcial o definitivo del valor causado por dicho concepto y el empleador incumpla con el tØrmino legal para su reconocimiento o el pago se hiciere de manera tard(cid:237)a directamente al empleado afiliado; supuestos fÆcticos diametralmente diferentes a la omisi(cid:243)n en la

consignaci(cid:243)n en la entidad privada administradora del derecho prestacional, que origina la sanci(cid:243)n por mora prevista en el rØgimen anualizado. SANCION MORATORIA – Procedencia / SANCION MORATORIA – Prescripci(cid:243)n / SANCION MORATORIA – Hasta que finaliz(cid:243) la relaci(cid:243)n laboral / CONDENA – Actualizaci(cid:243)n la mora se causa hasta el momento en que ocurra la satisfacci(cid:243)n de la obligaci(cid:243)n para el respectivo aæo o a la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral, puesto que aun cuando las sumas correspondientes al auxilio de cesant(cid:237)as para los aæos 2009 a 2011 fueron consignadas al fondo, para las anualidades objeto de la litis, la sanci(cid:243)n se caus(cid:243) desde el 15 de febrero de 2004 hasta el 28 de noviembre de 2005, pero dicho per(cid:237)odo se encuentra prescrito; y el segundo, se origin(cid:243) el 15 de febrero de 2006 hasta la finalizaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo (30 de mayo de 2012), respecto del cual se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n extintiva de las porciones de sanci(cid:243)n por mora causadas antes del 21 de octubre de 2007, en atenci(cid:243)n a la reclamaci(cid:243)n tard(cid:237)a. En suma, es claro que el municipio de Soledad deberÆ ser condenado al pago de la sanci(cid:243)n por mora a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo prevista

en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 21 de octubre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2012, fecha en que finaliz(cid:243) la relaci(cid:243)n laboral. En consecuencia, se modificarÆn los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido advertido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00756-01(1589-15)

Actor: ROBERTO DUQUE LAMADRID Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATL`NTICO) Referencia: Tema: Sanci(cid:243)n moratoria – Aplicaci(cid:243)n de la prescripci(cid:243)n en tratÆndose del rØgimen de cesant(cid:237)as anualizado

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984

La Sala resuelve el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico – Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el seæor Roberto Carlos Duque

Lamadrid. A N T E C E D E N T E S El seæor Roberto Carlos Duque Lamadrid present(cid:243) demanda en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010 expedido por un funcionario de Control Disciplinario Interno del municipio de Soledad, mediante el cual le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria1 derivada de la omisi(cid:243)n en la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as anualizadas para los aæos 2003 a 2008; y a t(cid:237)tulo de restablecimiento, el pago de la suma equivalente a un d(cid:237)a de salario ($39.485,oo) por cada d(cid:237)a de retardo hasta el cumplimiento de la obligaci(cid:243)n. Fundamentos fÆcticos2.- El mandatario judicial de la parte actora seæal(cid:243) que el seæor Roberto Carlos Duque Lamadrid labora en el municipio de Soledad en el cargo de TØcnico Operativo – C(cid:243)digo 314 – Grado 03, desde el 23 de julio de 2003 y pese a la vigencia de la relaci(cid:243)n laboral con la entidad territorial demandada, no ha consignado dentro del tØrmino legal el auxilio de cesant(cid:237)a correspondiente a los aæos 2003 a 2008. Indic(cid:243) que el 21 de octubre de 2010 present(cid:243) reclamaci(cid:243)n ante el alcalde

municipal de la entidad territorial accionada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria en los tØrminos de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que en virtud del acto administrativo demandado, le neg(cid:243) el derecho al accionante, mediante el cual a su vez se resolvieron diferentes peticiones3. 1 De acuerdo con lo establecido en la “(…) Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990 (…)” Folio 2 del expediente. 2 Folios 3 y 4 del plenario. 3 Al respecto, cit(cid:243) el art(cid:237)culo 40 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n4.- Invoc(cid:243) como normas desconocidas los art(cid:237)culos 13, 29, 53, 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 99 numeral 3” de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1” del Decreto 1582 de 1998; y 20 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. Acus(cid:243) el acto administrativo de haberse expedido con infracci(cid:243)n de las normas seæaladas en precedencia, las cuales establecen el rØgimen anualizado de

liquidaci(cid:243)n y consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as de los empleados del nivel territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996; por ende, al incumplir la obligaci(cid:243)n dentro de la oportunidad legal, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoci(cid:243) los derechos del trabajador. Contestaci(cid:243)n de la demanda.- Una vez notificada personalmente la presente acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho al alcalde municipal de Soledad5, y vencido el tØrmino de traslado establecido en el numeral 5” del art(cid:237)culo 207 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, modificado por el art(cid:237)culo 48 de la Ley 446 de 19986, la entidad territorial accionada no contest(cid:243) la demanda. Sentencia de primera instancia7 El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n en fallo de 31 de marzo de 2014, declar(cid:243) la nulidad del acto administrativo demandado; declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n por mora causadas para las anualidades 2003 a 2006; y conden(cid:243) al municipio de Soledad a reconocer y pagar un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo “(…) desde el 16 de febrero de 2008 hasta el 15 de febrero de 2009, a t(cid:237)tulo de sanci(cid:243)n moratoria por la no

consignaci(cid:243)n oportuna de la cesant(cid:237)as correspondiente al aæo 2007; y desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 15 de febrero de 2010, a t(cid:237)tulo de sanci(cid:243)n moratoria 4 Folios 5 y 6 del expediente. 5 Folio 92 del expediente. 6 “Artículo 207. Auto admisorio de la demanda. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el Ponente debe admitirla y ademÆs disponer lo siguiente: (…)

5. Que se fije en lista, por el tØrmino de diez (10) d(cid:237)as, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.”. 7 Folios 147 a 162 del expediente. por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2008.”8

Refiri(cid:243) que la afirmaci(cid:243)n planteada en la demanda relacionada con el incumplimiento de la obligaci(cid:243)n para las anualidades de 2003 a 2008 constituye una negaci(cid:243)n indefinida que impone a la entidad pœblica demandada la carga de acreditar el pago; por consiguiente, debido a que no se demostr(cid:243) la consignaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n social dentro de la oportunidad legal, se gener(cid:243) la sanci(cid:243)n moratoria pretendida. Finalmente, expuso que se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n parcial de la causada entre el

15 de febrero de 2004 y el 15 de febrero de 2007, respecto de las cesant(cid:237)as correspondientes a las vigencias de 2003 a 2006, en atenci(cid:243)n a la fecha en que efectu(cid:243) la reclamaci(cid:243)n en sede administrativa, esto es, el 21 de octubre de 2010. Recurso de apelaci(cid:243)n.- La parte demandante9. El apoderado judicial de la parte actora manifest(cid:243) su inconformidad frente a la declaratoria de prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n moratoria correspondiente a las vigencias de 2000 a 2006. Al respecto, cit(cid:243) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia10 y del Consejo de Estado11 para seæalar que el tØrmino extintivo se deberÆ contabilizar a partir de la finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral, cuando verdaderamente se hace exigible la prestaci(cid:243)n conforme la interpretaci(cid:243)n sistemÆtica de los art(cid:237)culos 23, 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, as(cid:237) como de los art(cid:237)culos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que al encontrarse vigente la relaci(cid:243)n laboral con el municipio de Soledad y en la medida en que el incumplimiento se constituy(cid:243) en una conducta continuada, no debe prosperar dicha excepci(cid:243)n. Adujo que debe ser modificado el art(cid:237)culo tercero resolutivo, “(…) en el sentido de

que el pago de la sanci(cid:243)n moratoria se especifique anualidad por anualidad hasta la fecha 8 Folio 162. 9 Folios 164 a 169 del expediente. 10 Al respecto cit(cid:243): Corte Suprema de Justicia – Sala de Casaci(cid:243)n Laboral. Sentencia de 24 de agosto de 2010. M.P.: Dr. Luis Javier Osorio L(cid:243)pez. Rad. No.34393. 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Rad. No. 2011-00254-01. C.P.: Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez (E); sentencia de 9 de mayo de 2013. Rad. No. 12192012. C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. en que se verifique el respectivo pago.”12 Argument(cid:243) que los valores de la condena deben ser ajustados en los tØrminos del art(cid:237)culo 187 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Finalmente, solicit(cid:243) un anÆlisis de los elementos de prueba aportados al proceso, a travØs de los cuales se demostr(cid:243) que el acto administrativo acusado desconoci(cid:243) las normas superiores, raz(cid:243)n por la cual demand(cid:243) su nulidad. Alegatos de conclusi(cid:243)n.- Parte demandante13 Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia e hizo Ønfasis en que el tØrmino de prescripci(cid:243)n empieza a

contabilizarse a partir del d(cid:237)a que la obligaci(cid:243)n se hace exigible, es decir, desde la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral14. Indic(cid:243) que la indexaci(cid:243)n procede sobre el valor de la sanci(cid:243)n por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as, en los tØrminos del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 199015. Por œltimo, solicit(cid:243) que las cantidades l(cid:237)quidas reconocidas en la providencia devenguen intereses moratorios a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 192 y 195 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Concepto del Ministerio Pœblico16. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) revocar la declaratoria de prescripci(cid:243)n ordenada en la sentencia de primera instancia, en 12 Folio 168. 13 Folios 291 a 295 del plenario. 14 Cit(cid:243) apartes de las siguientes sentencias: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 27 de agosto de 2015. Rad. 2011-00941. C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra VØlez; sentencia de 22 de enero de 2015. Rad. 4346-2013. C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra VØlez; providencia de 20 de noviembre de 2014. Rad. No.

2012-00339. C.P.: Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. 15 Al respecto cit(cid:243): Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n B. Sentencia de 21 de mayo de 2009. 16 Folios 204 a 213 del expediente. atenci(cid:243)n a la vigencia de la relaci(cid:243)n laboral y seæal(cid:243) que no es procedente especificar anualidad por anualidad el pago de la sanci(cid:243)n moratoria, por cuanto la base sobre la cual se debe efectuar la liquidaci(cid:243)n corresponde al salario de cada aæo y por otro lado, equivaldr(cid:237)a a una sanci(cid:243)n mÆs severa que la contemplada en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jur(cid:237)dico.- De conformidad con los La Sala deberÆ determinar conforme a los cargos formulados en el recurso de apelaci(cid:243)n, si la sanci(cid:243)n moratoria prevista en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa anualidad por anualidad hasta la fecha en que se verifique el respectivo pago del auxilio de cesant(cid:237)as. Como problema jur(cid:237)dico asociado, se deberÆ establecer ¿a partir de quØ momento se predica la exigibilidad de la obligaci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990?17, y en tal virtud, establecer si ¿en el presente caso se configur(cid:243) el

fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n? Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordarÆ el anÆlisis de los siguientes aspectos: (i) De la sanci(cid:243)n por mora prevista en la Ley 50 de 1990; (ii) prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n moratoria del rØgimen anualizado del auxilio de cesant(cid:237)as; y (iii) del caso concreto. De la sanci(cid:243)n por mora prevista en la Ley 50 de 1990. El rØgimen de liquidaci(cid:243)n anualizado del auxilio de cesant(cid:237)as previsto en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199018, extendido a los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados19, previ(cid:243) la sanci(cid:243)n por mora a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligaci(cid:243)n de consignar antes del 15 de febrero de cada aæo, el valor correspondiente a la liquidaci(cid:243)n del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesant(cid:237)a por la 17 Aplicable en virtud del Decreto 1582 de 1998 reglamentario del art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 e 1996. 18 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, 19 De conformidad con el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de los art(cid:237)culos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.

de 1998. anualidad o fracci(cid:243)n correspondiente al aæo anterior, en los siguientes tØrminos: “Artículo 99º.- El nuevo rØgimen especial de auxilio de cesant(cid:237)a, tendrÆ las siguientes caracter(cid:237)sticas: 1“. El 31 de diciembre de cada aæo se harÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)a, por la anualidad o por la fracci(cid:243)n correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminaci(cid:243)n del contrato de trabajo. 2“. El empleador cancelarÆ al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracci(cid:243)n, en los tØrminos de las normas vigentes sobre el rØgimen tradicional de cesant(cid:237)a, con respecto a la suma causada en el aæo o en la fracci(cid:243)n que se liquide definitivamente.” 3“. El valor liquidado por concepto de cesant(cid:237)a se consignarÆ antes del 15 de febrero del aæo siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesant(cid:237)a que Øl mismo elija. El empleador que incumpla el plazo seæalado deberÆ pagar un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo. (…) Art(cid:237)culo 102”.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesant(cid:237)a s(cid:243)lo podrÆ retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora

entregarÆ al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) d(cid:237)as siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud. En los eventos en que la legislaci(cid:243)n vigente autoriza la liquidaci(cid:243)n y pago de cesant(cid:237)a durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidaci(cid:243)n respectiva se descontarÆ del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matr(cid:237)culas del trabajador, su c(cid:243)nyuge, compaæera o compaæero permanente y sus hijos, en entidades de educaci(cid:243)n superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girarÆ directamente a la entidad educativa y descontarÆ el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (…) Art(cid:237)culo 104”.- De las liquidaciones de cesant(cid:237)a que se efectœen el 31 de diciembre de cada aæo el empleador deberÆ entregar al trabajador un certificado sobre su cuant(cid:237)a. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesant(cid:237)a podrÆ presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidaci(cid:243)n o pago del auxilio de cesant(cid:237)a. En los eventos en que el empleador estØ autorizado para retener o abonar a prØstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesant(cid:237)a, podrÆ solicitar a la Sociedad Administradora la retenci(cid:243)n correspondiente y la realizaci(cid:243)n del

procedimiento que seæalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los prØstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrÆn ser garantizados con la pignoraci(cid:243)n del saldo que este œltimo tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”. De acuerdo con las disposiciones seæaladas, el rØgimen de liquidaci(cid:243)n definitiva anual y manejo e inversi(cid:243)n a travØs de los llamados fondos de cesant(cid:237)as creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidaci(cid:243)n definitiva del auxilio de cesant(cid:237)as por la anualidad o la fracci(cid:243)n correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuant(cid:237)a20; ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracci(cid:243)n; iii) la consignaci(cid:243)n del valor correspondiente en el 20 Art(cid:237)culo 104 de la Ley 50 de 1990. fondo de cesant(cid:237)as elegido por el empleado; iv) los pagos de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la vigencia de la relaci(cid:243)n laboral, en los eventos establecidos en la ley21; y v) la sanci(cid:243)n por la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo. Ahora bien, en los eventos en que la mora se extienda por mÆs de un per(cid:237)odo, es

decir, que el empleador incumpla su obligaci(cid:243)n de efectuar la consignaci(cid:243)n correspondiente a anualidades sucesivas, la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n mediante sentencia de 25 de agosto de 201622, unific(cid:243) la jurisprudencia para seæalar que en dicho supuesto, se causa una œnica sanci(cid:243)n “(…) desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, (…); por consiguiente, (…) no corre en forma independiente un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, (…)”, caso en el que su liquidaci(cid:243)n deberÆ efectuarse con el salario correspondiente a la œltima anualidad causada. En efecto, se concluye que esta sanci(cid:243)n econ(cid:243)mica se causa hasta el momento en que la entidad cumple con el deber legal de consignar la prestaci(cid:243)n social o se produzca en su defecto, el pago efectivo, ya sea porque el servidor pœblico requiera un retiro parcial, siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educaci(cid:243)n, mejoramiento o compra de vivienda (cesant(cid:237)as parciales); o con ocasi(cid:243)n de la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral (cesant(cid:237)as definitivas). Lo anterior, por cuanto a la finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, el

deber del empleador ya no consiste en efectuar abonos parciales en el fondo administrador elegido por el servidor pœblico, habida consideraci(cid:243)n que la obligaci(cid:243)n que se origina para aquØl es la concerniente a la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales de los servidores pœblicos dentro de los 15 d(cid:237)as siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual se deberÆ expedir la resoluci(cid:243)n correspondiente y tendrÆ un plazo mÆximo de 45 d(cid:237)as hÆbiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento (Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006). 21 Art(cid:237)culo 102 de la Ley 50 de 1990 22 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de unificaci(cid:243)n de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n moratoria del rØgimen anualizado del auxilio de cesant(cid:237)as. La prescripci(cid:243)n entendida como aquØl fen(cid:243)meno extintivo de derechos y obligaciones que opera por la omisi(cid:243)n en el ejercicio de las acciones pertinentes una vez transcurrido el lapso de tiempo legal establecido para ello, a partir de la fecha de su exigibilidad, tambiØn fue objeto de estudio por la Secci(cid:243)n Segunda en

la sentencia de unificaci(cid:243)n aludida, para seæalar que en los asuntos relativos a sanci(cid:243)n moratoria, se debe aplicar el art(cid:237)culo 151 del C(cid:243)digo de Procedimiento Laboral, que prevØ: “Art(cid:237)culo 151. Prescripci(cid:243)n. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirÆn en tres aæos, que se contarÆn desde que la respectiva obligaci(cid:243)n se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestaci(cid:243)n debidamente determinado, interrumpirÆ la prescripci(cid:243)n pero s(cid:243)lo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original). De conformidad con la disposici(cid:243)n transcrita, se establece que el tØrmino de prescripci(cid:243)n de tres (3) aæos, se debe contar a partir de la fecha en que la obligaci(cid:243)n se hace exigible y su interrupci(cid:243)n pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, el cual para el caso de los empleados pœblicos deberÆ presentarse ante la autoridad pœblica competente. Al respecto, la Sala debe seæalar que la sanci(cid:243)n moratoria por disposici(cid:243)n legal se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)a, por la anualidad o por la fracci(cid:243)n correspondiente (sin perjuicio de la que deba

efectuarse en fecha diferente por la terminaci(cid:243)n del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del aæo siguiente a aquØl en que se caus(cid:243) la prestaci(cid:243)n). As(cid:237) las cosas, no es posible establecer la exigibilidad de la obligaci(cid:243)n a partir de la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral, por cuanto all(cid:237) se genera el deber de reconocimiento o pago de las cesant(cid:237)as definitivas o la porci(cid:243)n debida, cuyo incumplimiento deviene en la sanci(cid:243)n moratoria prevista en las Leyes 244 de 199523 y la Ley 1071 de 200624, la cual se configura en el evento en que se solicite 23 “Por medio de la cual se fijan tØrminos para el pago oportuno de cesant(cid:237)as para los servidores pœblicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 24 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales a los servidores pœblicos, se establecen sanciones y se fijan tØrminos para su cancelación” el retiro parcial o definitivo del valor causado por dicho concepto y el empleador incumpla con el tØrmino legal para su reconocimiento o el pago se hiciere de manera tard(cid:237)a directamente al empleado afiliado; supuestos fÆcticos diametralmente diferentes a la omisi(cid:243)n en la consignaci(cid:243)n en la entidad privada administradora del derecho prestacional, que origina la sanci(cid:243)n por mora prevista

en el rØgimen anualizado. Por otro lado, no se puede predicar la exigibilidad al momento en que el empleado pœblico advierte que no dispone de sus cesant(cid:237)as al solicitar retiros parciales, puesto que de conformidad con el literal b) del art(cid:237)culo 31 del Estatuto OrgÆnico del Sistema Financiero25 y las instrucciones impartidas al efecto por la Superintendencia Financiera26, las sociedades administradoras de fondos cesant(cid:237)as estÆn en la obligaci(cid:243)n de remitir a sus afiliados de manera peri(cid:243)dica (por lo menos semestralmente) los extractos de sus cuentas individuales. Del anÆlisis del caso