CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00767-01(1532-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / REGIMEN DE CESANTIAS EMPLEADOS

PUBLICOS - Marco normativo / TRASLADO DEL REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO - Requisitos / REGIMEN APLICABLE - Retroactivo / SANCION MORATORIA - Se niega reconocimiento por ser propia del régimen anualizado Como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación . De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos pero no el cambio del régimen de cesantías retroactivas al anualizado. Lo anterior significa que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad de cambiarse de régimen. (…) De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es diáfano que la actora es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 63 de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su

vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, además no existe en el proceso prueba alguna que demuestre que la actora haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una manifestación expresa y voluntaria del servidor. (…) Siguiendo este orden de ideas, las pruebas arrimadas al expediente y analizadas en conjunto, concluyen que la actora pertenece al régimen retroactivo de cesantías porque claramente se constata, que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996 y, porque la demandante no demostró dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario del régimen de cesantías retroactivas al régimen anualizado de cesantías, que es el régimen al que le es propio la sanción moratoria que está solicitando. En consecuencia, es deleznable su pretensión de solicitar la sanción moratoria que es propia del régimen anualizado de cesantías cuando es claro que la actora pertenece al régimen retroactivo.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00767-01(1532-14)

Actor: GUADALUPE DEL CASTILLO DE DIAZ

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala de Subsección «A» el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Guadalupe del Castillo de Díaz.

ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

A través de apoderado judicial la señora Guadalupe del Castillo de Díaz, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número S.T.H. 990.10 de fecha 24 de noviembre de 2010, recibido el 14 de enero de 2011, por medio del cual se negó la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías en forma anualizada. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al referido Municipio, al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades que van desde 1997 hasta el 2008, al igual que se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

A continuación se resumen los hechos en los que se sustentan las pretensiones: 1.1. La actora ingresó a trabajar en el Municipio de Soledad, ATLÁNTICO desde el 28 de diciembre de 1989, en el cargo de Auxiliar Administrativo-Código 407 Grado 03 y a la fecha se encuentra vinculada a esa entidad territorial. El último salario devengado por la servidora es de $939.249.oo. 1.2. La entidad demandada no consignó ni a tiempo ni en forma oportuna las sumas relativas a las cesantías de los años 1997 hasta el auxilio de cesantías del año 2008. 1.3. El 21 de octubre de 2010, la actora radicó ante la Alcaldía Municipal de Soledad un escrito de reclamación, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996, pero la entidad demandada a través del acto acusado dio respuesta negativa a dicha solicitud. 1.4. El día 30 de junio de 2011 se llevó a cabo la diligencia de conciliación extrajudicial en la procuraduría 15 judicial administrativa la cual resultó fallida cumpliendo de esta forma el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucionales: Artículos 13, 29, 53 y 200. CCA: Artículos 85, 137 a 139.

Legales: en la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, debido a que por remisión del Decreto 1582 de 1998,

reglamentario de la Ley 344 de 1996, en los casos en los que el empleador omita con su obligación de consignar el auxilio de cesantías de manera oportuna, deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Mencionó que el Municipio de Soledad al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero de cada año, la administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador y que la hace acreedora de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Soledad, ATLÁNTICO no contestó la demanda.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en sentencia de 18 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Después de hacer una recopilación de la normativa que trata el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puso de presente que los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (el 31 de diciembre de 1996) pueden acogerse al régimen anualizado si así lo deciden voluntariamente.

A continuación, puso de presente que la vinculación de la señora Guadalupe del Castillo de Díaz, se realizó el 28 de diciembre de 1989, es decir con mucha anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa previamente mencionada, y

por ende señaló que no probó en el proceso que solicitara acogerse al nuevo régimen, aunque si se encuentra acreditado que se encuentra afiliada al FONDO DE CESANTÍAS COLFONDOS, pero se itera, no se demostró que voluntariamente y de manera expresa se hubiera acogido al nuevo régimen de la Ley 344 de 1996. Por tales razones procedió a negar las pretensiones de la demanda.

5. APELACIÓN La parte demandante presentó oportunamente, el 1O de diciembre de 2013, recurso de apelación contra la citada providencia (folios 119 a 121) el cual se resume a continuación: Manifestó que se encuentra en total desacuerdo con la providencia atacada puesto que en el expediente se encuentra demostrado que la actora ingresó al Fondo de Pensiones Colfondos desde el 20 de febrero de 2006.

Dice que si bien la demandante entró a laborar en el Municipio de Soledad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se afilió a un fondo en el 2006, por lo que se entiende que está cobijada con el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el fondo escogido por el trabajador. l. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la ·Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio número S.T.H. 990.1O de fecha 24 de noviembre de 2010, recibido el 14 de enero

de 2011, por medio del cual se le negó a la actora la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías que van desde la anualidad de 1997 hasta el auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad del 2008. Con el propósito de resolver el problema jurídico propuesto se procederá a establecer el régimen de cesantías al que pertenece la actora y las consecuencias que se derivan de ello.

2. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES.

Como primera medida, la Ley 6a de 1945, en el artículo 171, dispuso que los 1 Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1 del citado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías2 . En el artículo 6 ibídem, se

señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio. De otra parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías3. Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea Gual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación (el 31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Tiempo después, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a 1942. (...)». 2 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio

de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6• de 1945, y el articulo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo». 3 «El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses». un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «(...) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la

liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (...)». Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2° conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3° previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

3. REQUISITOS PARA EL TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO AL

ANUALIZADO DE CESANTÍAS ESTABLECIDO EN LA LEY 344 DE 1996.

En primer término debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizarlo, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de

cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma: «Artículo 2°.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. ParágrafoEn el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a

favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial>>. (Subrayas de la Subsección). En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación4 . De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos pero no el cambio del régimen de cesantías retroactivas al anualizado. Lo anterior significa que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad de cambiarse de régimen. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación 15001-2331-000-2000-02249-01(8593-05), Magistrado ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

4. CASO CONCRETO En el caso concreto se encuentran las siguientes pruebas:

• Certificación expedida el 11 de abril de 2011, por el Secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad en la cual consta que la señora Guadalupe del Castillo Arrieta, con c.c. nro. 22.686.762 expedida en Soledad labora en esa entidad en el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 03, desde el 28 de diciembre de 1989 hasta la fecha (folio 16). - Acto administrativo censurado contenido en la comunicación S.T.H. 990.10 del 24 de noviembre de 2010, expedido por la Alcaldía del Municipio de Soledad, mediante el cual se negó a la actora la sanción moratoria reclamada (folios 20 a 26). - Certificación de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, expedida el 01 de julio de 2011 en la que consta que la actora Guadalupe del Castillo de Díaz se encuentra afiliada al Fondo de Cesantías desde el 20 de febrero de 2006. - Comunicación STH-0596-2013, calendada el 30 de abril del 2013, suscrita por el Secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad en la cual consta que durante el período de los años 1997 a 2008 «...se encontró en su hoja de vida liquidación parcial de fecha 28 de diciembre de 1999, por valor de $4.402.173 correspondientes a cesantías parciales del período comprendido desde el 28 de diciembre de 1989 hasta el 28 de diciembre de 1999, y mediante Resolución número 458 de 3 de Noviembre de 2006, se le reconocen cesantías correspondientes al período desde el 28 de diciembre de 1989 (sic) hasta el 31 de

diciembre de 2004, por valor de $7.282.173, las correspondientes a los períodos del 2005 al 2008 se encuentran en las arcas del municipio de soledad, por pertenecer la funcionaria al régimen de retroactividad.» De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es diáfano que la señora Guadalupe del Castillo de Díaz es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 63 de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, además no existe en el proceso prueba alguna que demuestre que la actora haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una manifestación expresa y voluntaria del servidor5. Adicionalmente y para abundar en razones, la parte demandante, reconoce tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que no existe esa manifestación expresa y voluntaria del cambio de régimen, porque el único argumento que esgrime para fundamentar la pertenencia al régimen anualizado es la simple constancia de afiliación al fondo privado Colfondos. Sin embargo y tal como se analizó ut supra la afiliación a un fondo privado, por sí sola, no conlleva o implica, de ninguna manera, el traslado del régimen retroactivo al anualizado, puesto que para que opere dicho cambio de régimen de cesantías

del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se itera, es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub júdice. Siguiendo este orden de ideas, las pruebas arrimadas al expediente y analizadas en conjunto, concluyen que la actora pertenece al régimen retroactivo de cesantías porque claramente se constata, que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996 y, porque la demandante no demostró dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario del régimen de cesantías retroactivas al régimen anualizado de cesantías, que es el régimen al que le es propio la sanción moratoria que está solicitando. En consecuencia, es deleznable su pretensión de solicitar la sanción moratoria que es propia del régimen anualizado de cesantías cuando es claro que la actora pertenece al régimen retroactivo. Así las cosas, la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada, atendiendo a que la actora Guadalupe del Castillo de Díaz es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6 8 de 1945 y demás normas complementarias, pues se vinculó con anterioridad .a la entrada en vigencia de la 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01(1489-01), Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN.

Ley 344 de 1996 y no manifestó expresamente su voluntad de traslado de régimen; razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del régimen anualizado de cesantías.

II. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica esta Sala de Subsección procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el 18 de octubre de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el 18 de octubre de 2013 que negó las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.