CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00794-01(1519-15)-2016

AUXILIO DE CESANTIA - RØgimen aplicable a empleados pœblicos territoriales / EMPLEADO PUBLICO TERRITORIAL - RØgimen de cesant(cid:237)a La Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha Ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud

de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedición. (…)” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de

1996 y el Decreto 1252 de 2000.” FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 1252 DE 2000

REGIMEN DE CESANTIA RETROACTIVA - Traslado a rØgimen anualizado / TRASLADO REGIMEN DE CESANTIA - Requisitos / CAMBIO DE REGIMENEl empleado pœblico debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n / MANIFESTACION EXPRESA PARA CAMBIO DE REGIMEN - Si no es as(cid:237) solo implica cambio de administrador Como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE 1996

SANCION MORATORIA - No procede a los empleados pœblicos que sean beneficiarios del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)a / EMPLEADO EN REGIMEN RETROACTIVO - Afiliaci(cid:243)n al rØgimen anualizado / AFILIACION AL REGIMEN ANUALIZADO - No conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado De las pruebas aportadas, se infiere que la demandante es beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, ademÆs, el mencionado Decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, por cuanto esta es una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario prueban que la demandante se afili(cid:243) a un fondo de cesant(cid:237)as privado el d(cid:237)a 15 de noviembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad

de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, tal y como lo concluy(cid:243) el A quo. En consecuencia, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00794-01(1519-15)

Actor: YOLANDA MIRANDA ZAMBRANO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n Laboral, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por Yolanda Miranda Zambrano contra el Municipio de Soledad. ANTECEDENTES La seæora Yolanda Miranda Zambrano, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Municipio de Soledad (AtlÆntico). Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S.T.H 990.10 de 24 de noviembre de 2010, por medio del cual el municipio de Soledad le neg(cid:243) la solicitud de pago de la sanci(cid:243)n moratoria prevista por la Ley 344 de 1996, por la no consignaci(cid:243)n oportuna del auxilio de cesant(cid:237)as anualizadas.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Soledad, al pago de la sanci(cid:243)n por mora por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la

condena. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. Yolanda Miranda Zambrano se vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad

(AtlÆntico), como Auxiliar en Salud, C(cid:243)digo 412 Grado 02 desde el 23 de febrero de 1996. A la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda, continœa desempeæÆndose en dicho cargo.

2. A partir del 25 de octubre de 2000 se afili(cid:243) al Fondo de Cesant(cid:237)as

Colfondos.

3. El municipio no realiz(cid:243) la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, a que ten(cid:237)a derecho la actora, dentro del plazo establecido por la ley para el rØgimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del aæo siguiente.

4. El 21 de octubre de 2010, la seæora Yolanda Miranda Zambrano, radic(cid:243) escrito de reclamaci(cid:243)n administrativa ante la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad, tendiente a obtener el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria en los tØrminos de la Ley 344 de 1996.

5. Mediante oficio S.T.H 990.10 de 24 de noviembre del mismo aæo, el

municipio de Soledad neg(cid:243) la petici(cid:243)n de la demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 85, 137 a 139 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1” del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3” de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 20 numeral 3” del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que con la expedici(cid:243)n del acto demandado se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrÆn el rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, segœn el cual la liquidaci(cid:243)n y pago de dicho auxilio para los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados serÆ el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs concordantes de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anterior, explic(cid:243) que al no efectuar oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del

aæo siguiente, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243) en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Municipio de Soledad. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y formul(cid:243) las siguientes excepciones: i) Prescripci(cid:243)n: Sobre el particular, indic(cid:243) que la prescripci(cid:243)n trienal opera para cada anualidad de manera individual, por ello, las prestaciones causadas antes del 28 de octubre de 2007 ya estÆn prescritas, en consideraci(cid:243)n a la fecha de la reclamaci(cid:243)n. ii) Indebido agotamiento de v(cid:237)a gubernativa: Al respecto, seæal(cid:243) que la reclamaci(cid:243)n que present(cid:243) el demandante debi(cid:243) recaer sobre un derecho o una prestaci(cid:243)n determinada y no sobre una sanci(cid:243)n pecuniaria. Advirti(cid:243) que el accionante no se interes(cid:243) por el reclamo de la consignaci(cid:243)n de sus cesant(cid:237)as anuales, sino solamente por la sanci(cid:243)n moratoria que establece el art(cid:237)culo 9” numeral 3” de la Ley 50 de 1990. Posteriormente agreg(cid:243) que el actor no present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra el acto demandado y por ello, no se encuentra cumplido el requisito seæalado en el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. iii) Imposibilidad de cancelar la indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que dichas

acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos - Ley 550 de 1999 - del municipio de Soledad: Por cuanto mediante la Resoluci(cid:243)n 0236 de 2010 del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico, el referido ente territorial fue admitido a la promoci(cid:243)n de un Acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos, trÆmite dentro del cual la demandante no se hizo parte. iv) Ausencia probatoria respecto a si la seæora Yolanda Miranda Zambrano manifest(cid:243) acogerse al rØgimen de la Ley 344 de 1996: En este sentido, indic(cid:243) que no existe documento que acredite que la actora se acogi(cid:243) al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, puesto que el solo hecho de afiliarse a un fondo privado no conlleva dicha consecuencia. v) Inaplicabilidad del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990: El art(cid:237)culo 88 de la Ley 1328 de 2009 estableci(cid:243) que cuando una entidad pœblica deba pagar algœn tipo de sanci(cid:243)n moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, aquella no podrÆ superar el doble del interØs bancario corriente vigente a la fecha establecida legalmente para el pago, y en ese sentido debe entenderse modificado el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990.

ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA

Yolanda Miranda Zambrano (fls. 133-139) La parte actora insisti(cid:243) en que se encuentra afiliada al Fondo de Cesant(cid:237)as Colfondos S.A. desde el aæo 2000, y estÆ cobijada por el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, motivo por el cual, el incumplimiento en la consignaci(cid:243)n anual de dicho auxilio, por los aæos 2000 a 2008 genera la indemnizaci(cid:243)n moratoria de que trata el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990. Adicionalmente, seæal(cid:243) que cuando present(cid:243) la solicitud ante la administraci(cid:243)n, recibi(cid:243) una respuesta desfavorable, sin una sustentaci(cid:243)n jur(cid:237)dica seria, ademÆs de que no se le dio la oportunidad de interponer los recursos en v(cid:237)a gubernativa, motivo por el cual opt(cid:243) por acudir a la jurisdicci(cid:243)n. Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestaci(cid:243)n de la demanda. Municipio de Soledad (fls. 196-202) El apoderado de la entidad demandada, insisti(cid:243) en las razones expuestas en sustento de las excepciones propuestas en la contestaci(cid:243)n de la demanda, y las present(cid:243) como argumentos de defensa. Especialmente, se refiri(cid:243) a las excepciones de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, prescripci(cid:243)n y la relacionada con los

intereses con cargo a obligaciones de la Naci(cid:243)n en los tØrminos del art(cid:237)culo de la Ley 1328 de 2009, que no podrÆn exceder el doble del interØs bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para el pago. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n Laboral, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se pronunci(cid:243) sobre las excepciones propuestas por la demandada y al respecto indic(cid:243), que la de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa y la relacionada con la presentaci(cid:243)n de las acreencias que se reclaman en el contexto del acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos de la entidad, no tienen vocaci(cid:243)n de prosperidad, y frente a las demÆs estim(cid:243) que deb(cid:237)an estudiarse junto con el fondo del asunto. Seguidamente, hizo referencia a las normas que regulan los reg(cid:237)menes de cesant(cid:237)as aplicables a los empleados pœblicos del orden territorial y aclar(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho de afiliarse a una entidad administradora de cesant(cid:237)as no implica que la persona pierda el beneficio de la retroactividad, si era beneficiaria del mismo, pues el œnico medio id(cid:243)neo para trasladarse al rØgimen anualizado, es la comunicaci(cid:243)n que en

ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Seæal(cid:243) que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la actora se vincul(cid:243) a la Alcald(cid:237)a Municipal de Soledad desde el 23 de febrero de 1996 y se afili(cid:243) a Colfondos desde el 20 de febrero de 2006, no obstante, no se aport(cid:243) documento alguno en el cual la demandante hubiera manifestado que se acog(cid:237)a al rØgimen anualizado, motivo por el cual se entiende que conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivo. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluy(cid:243) que no es posible aplicar a la actora el rØgimen previsto en la Ley 50 de 1990, en atenci(cid:243)n a que ella no acredit(cid:243) haber manifestado su voluntad de acogerse al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la seæora Yolanda Miranda Zambrano, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el cual fundament(cid:243) en lo siguiente: En el expediente se demostr(cid:243) que la demandante se encuentra afiliada a un fondo de cesant(cid:237)as desde el 25 de octubre de 2000, y no desde el aæo 2006 como lo afirm(cid:243) el A quo, pues as(cid:237) lo certific(cid:243) Colfondos, y que la sanci(cid:243)n moratoria que

reclama corresponde a los auxilios de cesant(cid:237)as de los aæos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, las cuales como se prob(cid:243) no fueron canceladas oportunamente por la entidad territorial demandada. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N S(cid:243)lo intervino la parte actora (fls. 280 a 282), quien insisti(cid:243) en el argumento expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n y agreg(cid:243) que si bien labora con el Municipio de Soledad desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, lo cierto es que las vigencias que reclama son las correspondientes a los aæos 2000 a 2008, esto es, a partir de su afiliaci(cid:243)n al fondo privado que es cuando se entiende que estÆ cobijada por el nuevo rØgimen. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿CuÆl es el rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a la actora, el establecido por la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? ¿CuÆl o cuÆles son los requisitos legales para que el trabajador pueda cambiarse o trasladarse del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al rØgimen anualizado? Primer y Segundo problema jur(cid:237)dico A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Subsecci(cid:243)n

abordarÆ el estudio de los siguientes temas: i) rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, y iii) rØgimen de cesant(cid:237)as de la actora.

1. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)as, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1” de enero de 19421.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los 1 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…) empleados departamentales y municipales, y el art(cid:237)culo 1(cid:176) les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el

auxilio de cesant(cid:237)as2. Y en el art(cid:237)culo 6(cid:176) se seæalaron las situaciones que se tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dict(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as3. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Subsiguientemente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998,

reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la dicha Ley, estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: 2 “Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 3 El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de

servicio, si Øste fuero menor de doce meses. “(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedici(cid:243)n. (…)” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados pœblicos a quienes se

les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.”

2. Requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2”, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita: “Artículo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en

virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial”. (Subrayas de la Subsecci(cid:243)n) As(cid:237) las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon

con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n4. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En conclusi(cid:243)n Para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido.

3. El rØgimen de cesant(cid:237)as de la actora En el caso sub examine, obra certificaci(cid:243)n expedida por el Secretario de Talento Humano del municipio de Soledad, en la cual hace constar que la seæora Yolanda Miranda Zambrano labora con la Alcald(cid:237)a de dicho municipio, como Auxiliar en Salud C(cid:243)digo 412, Grado 02, desde el 23 de febrero de 1996 (folio 17).

Por su parte, la Compaæ(cid:237)a Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant(cid:237)as Colfondos S.A., certific(cid:243) que la seæora Yolanda Miranda Zambrano se afili(cid:243) a dicho fondo a partir del 25 de octubre de 2000 (folios 31 y 63).

Igualmente, obra copia de la certificaci(cid:243)n n”. 031 expedida por la Tesorera Municipal de Soledad el 13 de abril de 2011, a travØs de la cual informa que no evidenci(cid:243) pagos por concepto de cesant(cid:237)as parciales, en favor de Yolanda Miranda Zambrano, pero s(cid:237) advirti(cid:243) consignaciones al Fondo Nacional del Ahorro 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P.: Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado para las vigencias 2009 y 2010 (folio 51). De las pruebas aportadas, se infiere que la actora fue beneficiaria del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, ademÆs, el mencionado Decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, por cuanto esta es una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor5. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario

prueban que la demandan