CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00796-01(4489-13)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL

TERRITORIAL - Regulación / CAMBIO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS

RETROACTIVO AL RÉGIMEN ANUALIZADO - Manifestación por el

empleado / SANCIÓN MORATORIA EN RÉGIMEN RETROACTIVO DE

CESANTÍAS – Improcedencia/ AFILIACIÓN A FONDO PRIVADO DE CESANTIAS DE EMPLEADO CON RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍASEfecto Se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. (..) en el sub judice se reitera que el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz prestó sus servicios al Municipio de Soledad desde el 1 de marzo de 1996, entonces, a pesar de haberse afiliado el 30 de mayo de 1998 al fondo privado de cesantías COLFONDOS, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado en el nivel territorial

antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. NOTA DE RELATORÍA: sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 1325-16. Sobre el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1381-15. Sobre los sistemas de liquidación de cesantías en el nivel territorial: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2007, C.P.: Jaime Moreno García, rad.: 9228-05. Sobre la inoperancia del cambio de régimen de cesantías retroactivas al de cesantías anualizadas por la afiliación a un fondo privado de cesantías: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, C.P.: Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández, rad.: 3342-14.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 344 DE 1996 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00796-01(4489-13)

Actor: ARMANDO RAFAEL CERVANTES DE LA HOZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema: Empleado con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado. Se revoca la sentencia que declaró la excepción de inepta demanda y se niegan las pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz, mediante apoderado, contra la sentencia del 30 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto ficto administrativo que se configuró por el silencio del Municipio de Soledad frente a la petición del 9 de diciembre de 2010.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Soledad a reconocer y pagar la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por los años 1998 a 2008 desde la omisión en la consignación de los auxilios de cesantías hasta que ésta se realice. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz laboró en el Municipio de Soledad, Atlántico, en el cargo de auxiliar, código 472, grado 02, adscrito a la planta global de la administración central, desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 2 de mayo de 2011. El Municipio de Soledad, entidad empleadora del actor, no ha consignado sus auxilios de cesantías en los plazos legales, correspondientes a los años 1998 a 2008, ni ha pagado la sanción moratoria por tal incumplimiento. El demandante se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS el 28 de junio de 2011. El 9 de diciembre de 2010, el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz presentó una reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal de Soledad, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantía anualizados, la cual no fue respondida. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13.

Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99. Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21. Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado del actor que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”. Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador. Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de

cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora. Indicó que el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz laboró con el Municipio de Soledad desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 2 de mayo de 2011 y se encuentra cobijado por las normas que regulan el régimen anualizado de cesantías, previamente citadas, por tanto, al no haberse efectuado oportunamente la consignación de los auxilios de cesantías debe declararse la nulidad del acto ficto demandado. 1 Folios 1 a 10 del cuaderno principal

2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que como el demandante fue vinculado a la planta de personal del Municipio de Soledad antes del 31 de diciembre de 1996 su régimen de cesantías no es el previsto en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, y tampoco consta que se haya traslado del régimen retroactivo de cesantías.

Adujo que la afiliación del actor al fondo privado de cesantías no se realizó en el año 1998 sino en el 2008, sin embargo, resaltó que la sola afiliación a un fondo privado no conlleva el cambio del régimen de cesantías. Sostuvo que se agotó indebidamente la vía gubernativa porque la petición en sede administrativa debió efectuarse frente a un derecho o prestación, empero, el accionante en su reclamación pide el reconocimiento y pago de una sanción pecuniaria causada por la extemporaneidad en la consignación anual de los auxilios

de cesantías. Manifestó que no es procedente pagar la sanción moratoria porque el interesado debió presentar sus acreencias en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos al que se acogió el Municipio de Soledad. Resaltó que no se probó si el actor expresó su voluntad de acogerse el régimen anualizado de cesantías regulado en la Ley 344 de 1996, pues no existe documento alguno que lo acredite, motivo por el cual no es procedente acceder al pago de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, comoquiera que dada la fecha de vinculación del demandante al Municipio de Soledad, el 1 de marzo de 1996, dicha sanción no está prevista en su régimen retroactivo de cesantías. Indicó que como la petición del interesado se instauró ante el Municipio de Soledad el 9 de diciembre de 2010 operó el fenómeno de la prescripción frente a los derechos reclamados anteriores al 9 de diciembre de 2007. 2 Folios 29 a 41 del cuaderno principal Señala que no es aplicable la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque esta norma fue modificada por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, en el sentido que la sanción por mora de las entidades de derecho público no podrá exceder el doble del interés bancario corriente a la fecha establecida para realizar el pago.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de abril de 2013 declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por indebido

agotamiento de la vía gubernativa, imposibilidad de cancelar las acreencias que no se presentaron en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y decretó de oficio la excepción de inepta demanda por falta de integración del petitum en atención a los siguientes argumentos3: Señaló que en atención a lo previsto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, el juez puede declarar cualquier excepción que encuentre probada de oficio. Manifestó que a partir del análisis de la demanda, se observa que el acto acusado es la comunicación del 28 de julio del 2006, expedida por la ESE José Prudencio Padilla, sin embargo, la entidad ya se había pronunciado mediante la Resolución del 5 de enero de 2005, por consiguiente, el actor debió demandar este acto administrativo. Precisó que si bien se superó el término que la entidad accionada tenía para resolver la petición formulada por el actor, la ocurrencia del silencio negativo no exime de responsabilidad a la autoridad ni le impide resolver la reclamación. En este sentido, como el Alcalde Municipal de Soledad expidió la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas, acto que fue notificado antes de la presentación de la demanda (13 de julio de 2011), se tiene que no ocurrió el silencio administrativo 3 Folios 130 a 136 del cuaderno principal cuya anulación se solicita en la demanda, por tal motivo, se configuró la excepción de inepta demanda.

Consideró entonces que el actor debió demandar el acto administrativo que le causó el perjuicio, el cual se expidió antes de acudir ante la jurisdicción y que se pronunciaba expresamente sobre las cesantías definitivas del accionante.

4. Recurso de apelación El apoderado del señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, así4: Indica que en el proceso de la referencia se demandó el acto ficto que se configuró por el silencio del Municipio de Soledad frente a la petición administrativa formulada por el actor, radicada el 9 de diciembre de 2010, y no el acto presunto al que se refiere el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia apelada.

Precisa que si bien mediante la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 se efectuó el reconocimiento de las cesantías del accionante, este pronunciamiento no está relacionado con la sanción moratoria regulada en la Ley 344 de 1996 surgida a raíz de la omisión de la entidad empleadora de consignar los auxilios anualizados de cesantías. Aduce que la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 se expidió en razón del retiro del servicio del actor por haber cumplido la edad de retiro forzoso y que ninguno de sus artículos se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria en que incurrió el ente empleador durante los años 1998 a 2008, por ello, al omitir el deber de consignar las cesantías a COLFONDOS, fondo escogido por el trabajador, el Municipio debe reconocer y pagar al actor un día de salario por cada

día de retardo hasta el 30 de mayo de 2011, fecha en la que se cancelaron las cesantías. 4 Folios 138 a 141 del cuaderno principal Relata que la petición para obtener el pago de la sanción moratoria se presentó el 9 de diciembre de 2010 y 5 meses después la entidad demandada ordenó mediante acto administrativo el pago de las cesantías al accionante, pero éste no respondió de fondo lo pedido respecto de la citada sanción. Indica que el Tribunal Administrativo del Atlántico debió fallar de fondo las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Municipio de Soledad. Solicita que los valores cuya condena se ordene por concepto de la sanción moratoria sean actualizados en aplicación del índice de precios al consumidor, como lo prevé el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de noviembre de 2014 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5. La entidad demandada y la Procuraduría General de la Nación no se pronunciaron al respecto.

Parte demandante El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación6. 5 Folio 152 del cuaderno principal 6 Folios 153 a 155 del cuaderno principal

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el

cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, procede revocar la sentencia de primera instancia, que declaró de oficio la excepción de inepta demanda, pues en criterio del actor, la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 no definió su reclamación sobre el pago de la sanción moratoria derivada de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 7. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19428. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías9. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías10. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el

mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. 8 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 9 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 10 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido

modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 11. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de

cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”12. 2.1.2 De la sanción moratoria 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05

En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según la certificación del 3 de mayo de 2011, expedida por el secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad, el señor Armando Cervantes de la Hoz, laboró en el cargo auxiliar, código 472, grado 02 desde el 1 de marzo de 1996, hasta el 2 de mayo de 201113.

Afiliación a un fondo privado de cesantías La directora de cuentas de COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías certificó que el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz estaba afiliado al fondo de cesantías desde el 30 de mayo de 199814. 13 Folio 13 del cuaderno principal 14 Folio 15 del cuaderno principal Pago de las cesantías definitivas Mediante la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011, el alcalde municipal de Soledad reconoció y ordenó el pago de unas cesantías y prestaciones sociales definitivas al señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz, en razón de su vinculación laboral con dicho municipio del 1 de marzo de 1996 al 2 de mayo de

201115. En este acto administrativo se indicó que el retiro del citado funcionario obedeció a la edad de retiro forzoso y se indicó: “Que conforme a lo anterior y a las disposiciones legales que rigen la materia, el profesional universitario adscrito a la Secretaría de Talento Humano, encargado de la coordinación de nóminas y prestaciones sociales procedió a la correspondiente liquidación de Cesantías Definitivas y prestaciones sociales correspondientes a la citada ex funcionaria (sic) ARMANDO CERVANTES DE LA HOZ, la cual arroja un monto total equivalente a dieciséis millones setecientos cincuenta y un mil trescientos treinta y dos pesos ($16.751.332), discriminados así:

CESANTÍAS

16.751.332 MENOS CESANTÍAS COLFONDOS Canceladas año 2009 882.860 MENOS INTERESES DE CESANTÍAS canceladas año 2010

971.778 Total Cesantías Definitivas a cancelar al funcionario 14.896.694 (…)”. Reclamación administrativa 15 Folios 44 a 45 del cuaderno principal El señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz en escrito del 9 de diciembre de 2010 solicitó a la Alcaldía Municipal de Soledad el pago de la sanción moratoria por el giro no oportuno de las cesantías al fondo en que se encontraba afiliado durante los años 1996 hasta 200816. Petición que no fue respondida por la administración. 2.3 Caso concreto Previo a abordar el problema jurídico debe decir la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un error de transcripción al señalar que el acto acusado es la comunicación del 28 de julio de 2006, expedido por la ESE José Prudencio Padilla, cuando realmente es el acto ficto de la Alcaldía del Municipio de Soledad que se configuró por el silencio de la administración respecto de la petición presentada por el actor el 9 de diciembre de 2010. No obstante, el A quo en el texto del fallo en los siguientes párrafos identifica correctamente el acto demandado, de manera que en criterio de la Sala, dicho error de transcripción no dificulta el entendimiento de la decisión de primera instancia. Así, se tiene que en el sub lite el señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica por disposición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente

en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de cesantías, por los años 1998 a 200817. El Tribunal Administrativo del Atlántico se inhibió para conocer el fondo de las pretensiones, pues declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de integración del petitum, al estimar que el accionante debió demandar la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 y no el acto ficto derivado del silencio del Municipio de Soledad frente a la petición del 9 de diciembre de 2010. 16 Folio 14 del cuaderno principal 17 Se aclara que el actor en la reclamación administrativa se refirió a los años 1998 a 2008 Inconforme con esta decisión, el actor interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo sosteniendo que mediante la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 se efectuó el reconocimiento de sus cesantías, pero que este acto administrativo no está relacionado con la sanción moratoria regulada en la Ley 344 de 1996 que se causa por la omisión de la entidad empleadora de consignar los auxilios anualizados de cesantías. Al respecto, debe decir la Sala que el 9 de diciembre de 2010 cuando el actor solicitó ante la Alcaldía del Municipio de Soledad el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de los auxilios anualizados de cesantías por los años 1996 a 2008, no estaba pidiendo la prestación de las cesantías, sino la mora derivada de la omisión de la entidad empleadora en su consignación. Se destaca así que cuando la Alcaldía de Soledad a través de la Resolución

0294/11 del 16 de mayo de 2011, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías y prestaciones sociales definitivas al señor Armando Rafael Cervantes de la Hoz, en razón de su vinculación laboral con dicho municipio del 1 de marzo de 1996 al 2 de mayo de 2011, no definió su situación jurídica particular respecto del pago de la sanción moratoria que el demandante ya había solicitado desde el 9 de diciembre de 2010. Por consiguiente, como la Resolución 0294/11 del 16 de mayo de 2011 solamente ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante, no se puede entender que también se pronunció sobre el pago de la sanción moratoria cuyo reconocimiento se solicita en la demanda, pues tal como lo estableció la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 la sanción moratoria no es accesoria a la prestación de cesantías, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios18 a la prestación “cesantías”. 18 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es

excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación”19. De lo anterior se desprende que el actor en el petitum de la demanda no estaba obligado a dirigir la acción de nulidad y restablecimiento del derech