CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00807-01(0689-15)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – No reconocimiento a afiliados al Fondo Nacional del Ahorro / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Intereses moratorios [E]sta demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que en ese fondo se hizo la consignación de su prestación. Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998. (…) Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no les son aplicables las normas previstas para el régimen de liquidación anual de cesantías, razón por la cual se deberá revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, denegarlas. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos se

concluye que la señora Martelo Maldonado no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, por ende, su pretensión se debe resolver desfavorable.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 432 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00807-01(0689-15)

Actor: MARTHA INÉS MARTELO MALDONADO

Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Martha Inés Martelo Maldonado, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad

del acto emitido el 31 de marzo de 2001 por el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a ese departamento técnico, a pagar la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de su prestación correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009, que fue pagada, así: la primera, en el mes de junio de 2008 y las dos últimas, el 13 de agosto de 2010; asimismo, solicitó actualizar los valores debidos de acuerdo con el índice de precios al consumidor, reconocer intereses y condenar en costas del proceso y agencias en derecho a la entidad. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Labora en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02. Para la fecha de presentación de la demanda, la administración le adeuda la indemnización por la mora en la consignación de sus cesantías por los años 2007, 2008 y 2009. El 28 de enero de 2001, formuló reclamación ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento y pago de los salarios moratorios por la tardanza en la consignación de sus cesantías anuales correspondientes a los años antedichos. El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla

incurrió en falla en el servicio por haber desconocido las normas que rigen la consignación de cesantías anuales. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que las personas que se hayan vinculado laboralmente con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 están inmersas en el régimen anual para la liquidación de sus cesantías, consagrado en la Ley 50 de 1990, según el cual la prestación se debe consignar, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, pues, de no hacerlo, el empleador debe pagar un día de salario por cada día de retraso en su pago. La entidad demandada desconoció las previsiones anteriores, pues no consignó oportunamente las cesantías causadas durante los años 2007 a 2009 y con ello contravino las garantías constitucionales que propenden por el respeto de los derechos mínimos de los trabajadores; además, evadió sus responsabilidades prestacionales para con sus empleados, sin justificación alguna. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda1 y planteó las excepciones de prescripción, buena fe e ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. 1 Mediante memorial de folios 44 a 52.

De igual manera, manifestó que para que se acceda al reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida, es necesario que se demuestre mala fe en el actuar de la administración y que la razón por la cual no se consignó oportunamente la prestación de la demandante consistió en que la entidad demandada estaba atravesando una difícil situación económica, lo que desvirtúa la mala fe en su actuar. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de descongestión, mediante sentencia de 5 de abril de 20132, declaró la nulidad del acto acusado y condenó al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla a reconocer y pagar a la actora la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009; ordenó indexar la condena y denegó las demás pretensiones de la demanda. Consideró que la entidad demandada vulneró las normas que rigen la liquidación anualizada de cesantías, pues no consignó a favor de la demandante el auxilio correspondiente, dentro de la oportunidad legal para los años 2007 a 2009, de manera que ante su actuar extemporáneo, está obligado a pagar los salarios moratorios que la ley ordena. Concluyó que como la tesis que sostiene la jurisprudencia en torno a las cesantías consiste en que se trata de una prestación imprescriptible, la misma suerte debe correr la sanción por la mora en su consignación, por tal motivo, el reconocimiento no debe estar afectado por el fenómeno extintivo. 1.4. El recurso de apelación

La apoderada del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla interpuso recurso de apelación3, que sustentó con similares argumentos a los invocados en la contestación de la demanda y agregó que en la sentencia censurada no se estudió la inexistencia de mala fe en el actuar de la entidad, lo que, a su juicio, impide el reconocimiento de la sanción moratoria ordenada. 2 Folios 89 a 99. 3 Folios 101 a 104. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal4. 1.6. El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto5 en el que solicitó librar oficio al Fondo Nacional de Ahorro a fin de verificar si la demandante se encuentra afiliada a él para efecto de la administración de sus cesantías. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer (i) si la administración desatendió el término para consignar las cesantías a la demandante bajo del régimen anualizado; en caso afirmativo, (ii) determinar si hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por esa tardanza o si la administración está exenta de realizar ese pago por cuanto su actuar estuvo desprovisto de mala fe. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial

de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. 4 Folio 144. 5 Folios 142 y 143. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social

realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º10.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan

normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). 10 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes

características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo

determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores11. 2.3. Hechos probados 11 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 5 de diciembre de 200712, la demandante entró a laborar en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02. El 17 de agosto de 2010, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla emitió el comprobante de egreso número 12603 con

destino al Fondo Nacional de Ahorro con el objeto de consignar las cesantías a favor de la demandante, así: Cesantías 2007 – Saldo por 143.263 Cesantías 2008 15.146.694 Cesantías 2009 16.182.843 Intereses de mora – 2007 2.683.594 Intereses de mora – 2008 7.862.417 Intereses de mora – 2009 3.711.927 Chq girado a FONDO NACIO 45.730.738 El 13 de agosto de 201013, se emitieron registros de generación de pagos del Banco GNB Sudameris, con destino al Fondo Nacional de Ahorro, por los siguientes valores y conceptos: $2.826.857 Descripción: CESANTÍAS 2007 OCTDIC CAPITAL + INTERESES $23.009.111 Descripción: CESANTÍAS 2008 $19.894.770 Descripción: CESANTÍAS 2009 También aparecen listados14 de las cesantías correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, depositadas por la entidad demandada en el Fondo Nacional de Ahorro, dentro de las cuales figuran aquellas con destino a la demandante, por los siguientes valores: 2007: $143.263, 2008: $2.390.429, 2009: $2.547.415. El 28 de enero de 201115, la señora Martelo Maldonado dirigió solicitud con destino 12 Folio 6. 13 Folios 66 a 77. 14 Folio 69. 15 Folios 7 a 9. a la entidad demandada en la que requirió el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías causadas durante los años 2007 a 2009. El 31 de marzo de 2011, el subdirector administrativo del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla resolvió la solicitud anterior en forma desfavorable, en los siguientes términos: El DAMAB, no consignó las cesantías a sus trabajadores oportunamente, debido a la profunda crisis financiera que desde hace mucho tiempo viene afrontando, sin embargo la administración está adelantando toda la gestión necesaria para el pago oportuno de sus obligaciones. La indemnización moratoria, a que Usted hace referencia, consagrada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de aplicación automática, pues para que proceda se debe probar que el empleador obró de mala fe al dejar de pagar las sumas de origen salarial o prestacional. En este caso, es claro que el DAMAB no ha obrado con mala de, pues la tardanza en los mencionados pagos ha obedecido a los altos costos de la nómina, y a la exclusión de algunos ingresos importante (sic) como Fuentes Móviles y Contaminación Visual. Entre otros. El 20 de noviembre de 201216, el subdirector financiero del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla certificó que para los años 2007 a 2009 la entidad tuvo pérdidas por concepto de gastos de funcionamiento y ello influyó en forma negativa e impidió reconocer en forma oportuna las obligaciones laborales a sus empleados. 2.4. Caso concreto La controversia se circunscribe a establecer si la administración desatendió el

término para consignar las cesantías a la demandante, y si procede el reconocimiento de la sanción por tal tardanza; para determinar lo anterior, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido17: Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se 16 Folio 81. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-0012701(3764-13). justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro:  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes

inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados. Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores.  Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado.  El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente.  La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes. Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la

realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes. Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite. En el expediente está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que en ese fondo se hizo la consignación de su prestación. Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998. Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses

moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es

mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. (Resalta la Sala). Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no les son aplicables las normas previstas para el régimen de liquidación anual de cesantías, razón por la cual se deberá revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, denegarlas.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Martelo Maldonado no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, por ende, su pretensión se debe

resolver desfavorable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia proferida el 5 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de descongestión, en el proceso promovido por Martha Inés Martelo Maldonado contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, que accedió parcialmente a las pretensiones de demanda. En su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda formulada por la señora Martha Inés Martelo Maldonado contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Devolver el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM