CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00812-01(3855-14)-2016

CESANTIA - Sanci(cid:243)n moratoria / CESANTIA - Marco jur(cid:237)dico / REGIMEN DE LIQUIDACION DE CESANTIA - Liquidaci(cid:243)n retroactiva, anualizada y afiliados al Fondo Nacional del Ahorro En la reglamentaci(cid:243)n de la Ley 344 de 1996 para efectos del rØgimen de liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as, se hace una remisi(cid:243)n a dos disposiciones distintas: Por una parte, para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplica lo dispuesto en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, y por otra parte, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, a quienes se les aplica lo dispuesto en la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres reg(cid:237)menes de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as para el sector pœblico, a saber: el de liquidaci(cid:243)n retroactiva; el de liquidaci(cid:243)n anualizada y el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente el art(cid:237)culo 1” del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados pœblicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pœblica, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrÆn

derecho al pago de cesant(cid:237)as en los tØrminos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, segœn el caso. A su vez, el art(cid:237)culo 2 de la misma disposici(cid:243)n seæal(cid:243) que los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas, continuar(cid:237)an en dicho rØgimen hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65

DE 1946 / DECRETO 3118 DE 1968

AUXILIO DE CESANTIA - Sanci(cid:243)n moratoria / SANCION MORATORIA - Por el no pago oportuno del auxilio de cesant(cid:237)a / REGIMEN ANUALIZADOPrescripci(cid:243)n / PRESCRIPCION AUXILIO DE CESANTIA - Sanci(cid:243)n moratoria / PRESCRIPCION SANCION MORATORIA - Opera de manera aut(cid:243)noma dado que no estÆ atada al derecho principal / PRESCRIPCION SANCION MORATORIA - Trienal Esta Sala considera que la posici(cid:243)n expuesta amerita unas precisiones: si se tiene en cuenta la finalidad del auxilio de cesant(cid:237)as, es decir, que el trabajador cuente

con una suma de dinero que le permita afrontar una situaci(cid:243)n de desempleo, mal har(cid:237)a el juez al sancionar al particular por el no ejercicio de su derecho cuando continœa prestando sus servicios, pues a travØs de la mencionada prestaci(cid:243)n social se busca precisamente su protecci(cid:243)n con posterioridad a la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral. AdemÆs de lo anterior, las prestaciones sociales son derechos que en materia laboral se consideran m(cid:237)nimos e irrenunciables. No obstante lo anterior, esta Sala de Subsecci(cid:243)n se permite aclarar que no ocurre lo mismo con la sanci(cid:243)n moratoria puesto que la misma no constituye un m(cid:237)nimo en materia laboral y aunque estÆ relacionada con la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, es una sanci(cid:243)n independiente, por lo que se puede reclamar de manera directa. En consecuencia, la prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n no estÆ atada a la del derecho principal, sino que opera de manera aut(cid:243)noma. Es por lo anterior que dado que la prestaci(cid:243)n social se debe pagar el 14 de febrero de cada aæo, a partir del d(cid:237)a siguiente a que se cause el derecho, se empieza a causar la sanci(cid:243)n moratoria y el trabajador debe solicitarle el pago a la administraci(cid:243)n de manera oportuna so pena de prescripci(cid:243)n trienal de las sumas que no haya reclamado en el momento preciso.

RECURSO DE APELACION - No es posible incluir nuevos argumentos en los alegatos presentados en segunda instancia No resulta procedente proponer argumentos nuevos en los alegatos de conclusi(cid:243)n. En la misma medida en que no es posible incluir nuevos argumentos en los alegatos presentados en segunda instancia, tampoco le es posible al juez analizar los que no hayan sido utilizados por las partes y agravar la situaci(cid:243)n del apelante œnico ya que el anÆlisis de la controversia jur(cid:237)dica se debe limitar a los argumentos presentados por las partes en el trÆmite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2011-00812-01(3855-14)

Actor: FABIO JOSE GARCIA CAICEDO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala de Subsecci(cid:243)n el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del AtlÆntico, que acogi(cid:243) parcialmente las sœplicas de la demanda incoada por el seæor FABIO JOS(cid:201) GARC˝A CAICEDO contra el

MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATL`NTICO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

FABIO JOS(cid:201) GARC˝A CAICEDO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. STH 990.10 de 24 de noviembre de 2010, mediante el cual el MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATL`NTICO, neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria, correspondiente al pago de las cesant(cid:237)as del actor desde la anualidad de 2003 a la de 2008. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se reconozcan y paguen las sumas que correspondan a dicho concepto, as(cid:237) como a la actualizaci(cid:243)n de los valores de acuerdo con el (cid:237)ndice de precios al consumidor.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

El actor narr(cid:243) los hechos que se resumen a continuaci(cid:243)n: 2.1. A la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda, el actor era trabajador de la ALCALD˝A MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATL`NTICO, en el cargo de TØcnico Operativo, C(cid:243)digo 314, Grado 03, el cual ostentaba desde el 1 de agosto del aæo 2003. 2.2. Dicho municipio omiti(cid:243) su obligaci(cid:243)n de consignar el auxilio de cesant(cid:237)as

correspondientes a las anualidades comprendidas entre el aæo 2003 y el aæo 2008. 2.3. A la presentaci(cid:243)n de la demanda aœn no se hab(cid:237)a realizado el pago de las mismas. 2.4. El 28 de octubre de 2010, present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n en el cual solicit(cid:243) que se realizara el pago de la sanci(cid:243)n moratoria de acuerdo con las disposiciones pertinentes de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, el cual le fue contestado por la entidad demandada por medio del oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, en el cual se neg(cid:243) la mencionada petici(cid:243)n y que le fue notificado el 14 de enero de 2011.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N.

La parte actora seæal(cid:243) como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica: art(cid:237)culos 13, 29, 53, 209.  C(cid:243)digo Contencioso Administrativo: art(cid:237)culos 85, 137 a 139.  Ley 344 de 1996: art(cid:237)culo 13.  Ley 50 de 1990: art(cid:237)culo 99.  Decreto 1063 de 1991: art(cid:237)culos 21 y ss.  Decreto 1582 de 1998: art(cid:237)culo 1. Manifest(cid:243) que el acto administrativo demandado desconoci(cid:243) el art(cid:237)culo 53 de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que establece la irrenunciabilidad a los derechos m(cid:237)nimos laborales. Indic(cid:243) que en las normas citadas se estableci(cid:243) el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, por lo que las mismas se deben consignar a mÆs tardar el 14 de febrero siguiente al aæo en que se causaron. Por lo anterior y dado que el MUNICIPIO DE SOLEDAD ATL`NTICO no consign(cid:243) las cesant(cid:237)as de manera oportuna, es menester condenarlo a la sanci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la entidad demandada ha realizado una conducta omisiva, por lo que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la mencionada sanci(cid:243)n.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA.

El MUNICIPIO DE SOLEDAD ATL`NTICO, por conducto de apoderado, solicit(cid:243) negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos1: En cuanto a los hechos, indic(cid:243) que la parte actora no realiz(cid:243) una exposici(cid:243)n clara 1 Ver folios 89 a 95 y puntual de los mismos, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 137 del C.C.A. Adicionalmente, propuso la excepci(cid:243)n de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa por cuanto en el derecho de petici(cid:243)n se solicit(cid:243) el pago de la sanci(cid:243)n

moratoria y no al pago del auxilio de cesant(cid:237)a, lo cual no se ajusta a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 4 de la Ley 712 de 2001, en d(cid:243)nde se establece que al empleado le corresponde realizar la reclamaci(cid:243)n sobre un derecho o una prestaci(cid:243)n debidamente determinado y que como consecuencia de lo anterior habr(cid:237)a lugar a una sentencia inhibitoria. Por otra parte, propuso como excepci(cid:243)n la imposibilidad de pagar la indemnizaci(cid:243)n moratoria debido a que las acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisi(cid:243)n a la promoci(cid:243)n de un acuerdo de reestructuraci(cid:243)n de pasivos a los que hace referencia la Ley 550 de 1999. Indic(cid:243) que en los antecedentes del expediente no consta ningœn documento en que se acredite que el actor se haya acogido al rØgimen previsto en la Ley 344 de 1996. Seæal(cid:243) que hay lugar a declarar la prescripci(cid:243)n trienal de las sumas causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2007, dado que el actor realiz(cid:243) la solicitud el 28 de octubre de 2010. Sostuvo que hay falta de legitimaci(cid:243)n por activa, pues la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesant(cid:237)as al que pertenece el actor, present(cid:243) solicitud para inclusi(cid:243)n de acreencia en el marco del proceso adelantado en virtud de lo dispuesto en la Ley 550 de 1999. Adujo que en el caso concreto resulta inaplicable el art(cid:237)culo 99 de la Ley 550 de

1990 pues en virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 88 de la Ley 1328 de 1999, el legislador estableci(cid:243) que en los casos en los que las entidades pœblicas tengan que pagar algœn tipo de sanci(cid:243)n moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, dichas sanciones no pueden superar el doble del interØs bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para el pago.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico mediante sentencia de 11 de octubre de 20132 decidi(cid:243) acoger parcialmente las sœplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n: En relaci(cid:243)n con la excepci(cid:243)n de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, indic(cid:243) que en el caso concreto el demandante solicit(cid:243) el pago de la sanci(cid:243)n moratoria y ante la negativa por parte de la entidad resultaba viable la impugnaci(cid:243)n directa ante la jurisdicci(cid:243)n tal y como en efecto ocurri(cid:243).

Por otra parte, desestim(cid:243) que se tuviera que reclamar la cesant(cid:237)a junto con la sanci(cid:243)n moratoria puesto que en la ley se consagr(cid:243) el derecho a reclamar tal indemnizaci(cid:243)n por el incumplimiento en el pago de una prestaci(cid:243)n laboral a favor del trabajador, independientemente del derecho principal. Respecto de la falta de legitimaci(cid:243)n por activa seæal(cid:243) que la misma corresponde a

la calidad de una persona para formular o contradecir las pretensiones de una demanda por cuanto es sujeto de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sustancial. En el caso concreto, se indic(cid:243) que la acci(cid:243)n persigue el pago de una sanci(cid:243)n moratoria y que quien reclama es el empleado que prest(cid:243) de manera directa sus servicios a favor del Municipio, por lo que lo l(cid:243)gico es que sea Øl quien detente la capacidad de demandar. Por otra parte, al analizar la excepci(cid:243)n de imposibilidad de reconocimiento de indemnizaci(cid:243)n en virtud del acuerdo de restructuraci(cid:243)n, consider(cid:243) que el mismo no pueden cercenar los derechos de los trabajadores, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n3 y que adicionalmente no obra en el expediente prueba alguna que acredite que el demandante haya consentido en aprobar el acuerdo de restructuraci(cid:243)n o que la entidad haya dispuesto su citaci(cid:243)n para que se hiciera parte en el proceso concursal. As(cid:237) mismo, neg(cid:243) la solicitud de actualizaci(cid:243)n de la condena de acuerdo con el 2 Folios 161 a 176 del expediente. 3 Al respecto, citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente No. 0928-07, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Expediente No. 0508-09, Consejero Ponente:

GUSTAVO EDUARDO G(cid:211)MEZ ARANGUREN.

(cid:237)ndice de precios al consumidor debido a que la indemnizaci(cid:243)n moratoria no s(cid:243)lo cubre la actualizaci(cid:243)n monetaria, sino que incluso es superior, tal como lo ha declarado la Corte Constitucional en sentencia C - 448 de 19 de septiembre de 19964. Por œltimo, indic(cid:243) que teniendo en cuenta que la reclamaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n moratoria se present(cid:243) el 28 de octubre de 2010, hay lugar a declarar la prescripci(cid:243)n trienal de las sumas causadas entre el 15 de febrero de 2004 y el 27 de octubre de 2007. De acuerdo con lo anterior orden(cid:243) reconocer y pagar a favor del seæor FABIO JOS(cid:201) GARC˝A CAICEDO, la sanci(cid:243)n moratoria desde el 28 de octubre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008, con el salario bÆsico de 2006; desde el 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2009, con el salario bÆsico del 2007; desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 14 de febrero de 2010, con el salario bÆsico de 2008; desde el 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el salario bÆsico de 2009; desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 14 de febrero de 2012 , con el salario bÆsico de 2010; y desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 21 de

diciembre de 2012, con el salario bÆsico de 2011.

6. RAZONES DE LA APELACI(cid:211)N.

Contra la decisi(cid:243)n anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelaci(cid:243)n5. Al respecto, solicit(cid:243) que se revocara el numeral primero de la sentencia de 11 de octubre de 2013, en el cual se decidi(cid:243) declarar parcialmente probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n desde el 15 de febrero de 2004 hasta el 27 de octubre de 2007, pues tanto la Sala de Casaci(cid:243)n Laboral de la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han seæalado que la prescripci(cid:243)n s(cid:243)lo empieza a contar a partir de la fecha de finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral, pues el auxilio de cesant(cid:237)a œnicamente es exigible a partir de tal fecha. 4 Corte Constitucional, Sentencia C – 448 de 19 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente: ALEJANDRO MART˝NEZ CABALLERO. 5 Folios 178 a 182 del expediente Por otra parte, conmin(cid:243) a esta Corporaci(cid:243)n a que aclare el punto tercero de la sentencia en el sentido de que se indique que la sanci(cid:243)n va hasta el aæo en que sea pagada la obligaci(cid:243)n y no en la manera que se realiz(cid:243) en el caso concreto.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelaci(cid:243)n, y corrido traslado para alegar de

conclusi(cid:243)n, conforme con lo establecido en el art(cid:237)culo 210 del C.C.A6., la parte actora reiter(cid:243) los argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n7 y ademÆs solicit(cid:243) que se indexe la condena y que sobre la misma se reconozcan intereses moratorios en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192 y 195 del CPACA, La parte demandada guard(cid:243) silencio.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

El Ministerio Pœblico solicit(cid:243) que se le corriera el traslado especial de que trata el art(cid:237)culo 212 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que inst(cid:243) a que se revocara8 la sentencia de 11 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, de acuerdo con los argumentos que a continuaci(cid:243)n se resumen: Indic(cid:243) que a pesar de que se podr(cid:237)a pensar que hay lugar a declarar en forma parcial la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, el Consejo de Estado ha considerado que no se le puede imponer al servidor la obligaci(cid:243)n de reclamar el derecho desde el momento en que se empieza a contar el tØrmino previsto para que se configure la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n de manera oportuna de las cesant(cid:237)as, pues el monto s(cid:243)lo se determina cuando se verifica que el dinero efectivamente se acredit(cid:243) en el Fondo de Cesant(cid:237)as o cuando el trabajador se percata de que el

6 Folio 244 del expediente. 7 Folios 270 a 274 del expediente. 8 Folios 275 a 284 del expediente. valor correspondiente no se encuentra en su cuenta individual. De acuerdo con lo anterior, si el trabajador intenta retirarlas y no puede acceder a ellas por la no consignaci(cid:243)n oportuna, es a partir de ese momento en que el derecho comienza a ser exigible y no desde la fecha en que se hace efectiva la consignaci(cid:243)n, es decir que la posibilidad de demandar nace desde el momento en que el trabajador se entera de que no cuenta con sus cesant(cid:237)as. Por œltimo, se refiri(cid:243) a la jurisprudencia que indica que de una lectura sistemÆtica de la Ley 50 de 1990, la prescripci(cid:243)n surge a partir de la finalizaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral. En consecuencia, solicit(cid:243) que se revoque parcialmente la sentencia apelada en el sentido de no declarar la prescripci(cid:243)n parcial de la sanci(cid:243)n moratoria.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jur(cid:237)dico.

Bajo el marco de lo establecido en la sentencia de primera instancia y lo decidido en el recurso de apelaci(cid:243)n, esta Sala de Subsecci(cid:243)n deberÆ determinar si en el caso concreto corresponde aplicar la prescripci(cid:243)n trienal respecto de la sanci(cid:243)n moratoria. AdemÆs deberÆ determinar la forma en que se debe realizar el pago y

decidir si hay lugar a la actualizaci(cid:243)n de la condena.

2. Marco Jur(cid:237)dico

a. La prestaci(cid:243)n social de auxilio de cesant(cid:237)as. El auxilio de cesant(cid:237)as es una prestaci(cid:243)n social que se consagr(cid:243) a favor de los empleados y obreros nacionales en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 19 de febrero de 1945, el cual estableci(cid:243) la obligaci(cid:243)n de pagar un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1” de enero de 1942. En el art(cid:237)culo 1” de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes tØrminos: “Art(cid:237)culo 1”.- Los asalariados de carÆcter permanente, al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrÆn derecho al auxilio de cesant(cid:237)a por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1” de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. ParÆgrafo.- ExtiØndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisar(cid:237)as y municipios en los tØrminos del art(cid:237)culo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores

particulares”. La anterior disposici(cid:243)n fue reiterada por el art(cid:237)culo 1” del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las disposiciones anteriores rigieron para el sector pœblico (en los (cid:243)rdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un rØgimen de liquidaci(cid:243)n con retroactividad, por todo el tiempo de servicios, con base en el œltimo sueldo devengado o el promedio de los œltimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres œltimos meses, lo que implicaba la actualizaci(cid:243)n permanente del referido auxilio. Posteriormente, el art(cid:237)culo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 preceptu(cid:243) que cada aæo calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Pœblicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesant(cid:237)a que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirti(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n anual as(cid:237) practicada tendrÆ carÆcter definitivo y no podrÆ revisarse aunque en aæos posteriores var(cid:237)e la remuneraci(cid:243)n del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empez(cid:243) a establecer el rØgimen anualizado. Adicionalmente, en el art(cid:237)culo 33 de dicho Decreto, se

establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada aæo figuraran a favor de cada empleado pœblico o trabajador oficial; porcentaje que ascendi(cid:243) a la suma del 12% en virtud del art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesant(cid:237)as continu(cid:243) bajo los parÆmetros consagrados en la Ley 6“ de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedici(cid:243)n de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableci(cid:243) la liquidaci(cid:243)n anual de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicaci(cid:243)n de la misma a los (cid:243)rganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el Æmbito territorial ese nuevo rØgimen de liquidaci(cid:243)n anualizada de cesant(cid:237)as fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo aæo, en cuyo art(cid:237)culo 1” se estableci(cid:243): “Artículo 1º.- El RØgimen de liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de

diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesant(cid:237)as, serÆ el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores pœblicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro serÆ el establecido en el art(cid:237)culo 5 y demÆs normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. ParÆgrafo.- Cuando los servidores pœblicos del nivel territorial con rØgimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarÆn por la respectiva entidad en la forma prevista en el art(cid:237)culo 6 de la Ley 432 de 1998”. Como se puede observar, en la reglamentaci(cid:243)n de la Ley 344 de 1996 para efectos del rØgimen de liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as, se hace una remisi(cid:243)n a dos disposiciones distintas: Por una parte, para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplica lo dispuesto en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, y por otra parte, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, a quienes se les aplica lo dispuesto en la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres reg(cid:237)menes de liquidaci(cid:243)n de

cesant(cid:237)as para el sector pœblico, a saber: (i) el de liquidaci(cid:243)n retroactiva; (ii) el de liquidaci(cid:243)n anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente el art(cid:237)culo 1” del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados pœblicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pœblica, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrÆn derecho al pago de cesant(cid:237)as en los tØrminos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, segœn el caso. A su vez, el art(cid:237)culo 2 de la misma disposici(cid:243)n seæal(cid:243) que los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas, continuar(cid:237)an en dicho rØgimen hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. b. La sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesant(cid:237)as. Al tratarse de una prestaci(cid:243)n social, el incumplimiento en el pago oportuno de las cesant(cid:237)as se considera una omisi(cid:243)n relevante, por lo que se pretendi(cid:243) castigar a quienes incurran en dicha prÆctica. Dependiendo del rØgimen en que se encuentre el trabajador, el incumplimiento

generarÆ diversas consecuencias: Para aquellos trabajadores cuyo rØgimen es el de la Ley 344 de 1996, se presenta propiamente el fen(cid:243)meno de la sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno, y en el cual corresponde aplicar el numeral 3 del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990 por la remisi(cid:243)n que a dicha disposici(cid:243)n hace el art(cid:237)culo primero del Decreto 1582 de 1998, es decir: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesant(cid:237)a, tendrÆ las siguientes caracter(cid:237)sticas: (…) 3a. El valor liquidado por concepto de cesant(cid:237)a se consignarÆ antes del 15 de febrero del aæo siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesant(cid:237)a que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Como se desprende de lo anterior, en el nuevo rØgimen de cesant(cid:237)as anualizadas previsto en la Ley 50 de 1990 se estim(cid:243) que el incumplimiento de parte del empleador da lugar a pagarle al empleado una sanci(cid:243)n consistente en el pago de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de mora. Por su parte, para los servidores pœblicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, en raz(cid:243)n a la naturaleza del mismo, el legislador consider(cid:243) que hay lugar al cobro de intereses de mora, conforme se estableci(cid:243) en el inciso segundo del art(cid:237)culo 6

de la Ley 432 de 29 de enero de 1998, es decir: “ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS. (…) El incumplimiento de la obligaci(cid:243)n aqu(cid:237) establecida darÆ derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interØs bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora”. Respecto de la diferencia entre los reg(cid:237)menes de cesant(cid:237)a, esto es, el que se rige por la Ley 50 de 1990 por la remisi(cid:243)n hecha en virtud de lo dispuesto del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1998) y el contenido en la Ley 342 de 1998, la Corte Constitucional manifest(cid:243) lo siguiente: “El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesant(cid:237)a, pues, mientras, en este œltimo caso, la sanci(cid:243)n por mora en que incurre el empleador al consignar tard(cid:237)amente las cesant(cid:237)as de su empleado, corresponde a un d(cid:237)a de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanci(cid:243)n es el doble del interØs bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre

lo que constituye su nœcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesant(cid:237)as de sus trabajadores. En la ley 432 y en el Estatuto OrgÆnico del Sistema Financiero se establecen sanciones drÆsticas para dicho incumplimiento, con el prop(cid:243)sito de desestimular tal omisi(cid:243)n. La diferencia se encuentra en el monto de la sanci(cid:243)n, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no s(cid:243)lo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuÆl monto es mayor o menor, sino que la explicaci(cid:243)n de la diferencia radica en que se estÆ en pres