CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00820-01(1429-15)-2017

CESANTIAS – Sanción moratoria / REGIMEN DE CESANTIAS EMPLEADOS PÚBLICOS – Marco legal / SANCIÓN MORATORIA REGIMEN ANUALIZADO – A cargo del empleador moroso un día de salario por cada día de retardo / SANCION MORATORIA – Prescripción trienal / SANCIÓN MORATORIA FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Régimen dentro del cual no se contempla dicha sanción Existen tres regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos territoriales, a saber: i) retroactivo, contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias; ii) anualizado, dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y iii) del Fondo Nacional del Ahorro, previsto en la Ley 432 de 1998. La sanción por mora es una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador por la no consignación de las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. Que se reconocerá desde el momento en que se genere y hasta que se efectué el pago o el empleado se retire del servicio, pues a partir de allí surge la obligación de entregarlas directamente y ya no de consignarlas. Dicha indemnización se encuentra prevista para los empleados afiliados a los fondos privados de cesantías con observancia de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, excluyendo al Fondo Nacional del Ahorro, quien tiene su propia normativa y dentro de la cual no se prevé dicha sanción. La sanción moratoria deberá solicitarse a la

administración dentro de los tres años a que se hace exigible aun cuando el vínculo laboral este vigente, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. Así las cosas, si bien en principio habría lugar a restringir el estudio dentro la presente providencia al tema de la prescripción, discutido por el demandante en su recurso, lo cierto es que, la Subsección advierte que el a quo aplicó en el sub lite una normativa que no regía la situación del señor Orlando Agresot Mendoza, reconociéndole por ende una sanción moratoria a la cual no tiene derecho, decisión que es manifiestamente ilegal, puesto que tal como se indicó en párrafos anteriores, la afiliación fue al Fondo Nacional del Ahorro, régimen dentro del cual esta sanción no está contenida.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 08001-23-31-000-2011-00820-01(1429-15)

Actor: ORLANDO AGRESOT MENDOZA

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 27 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del

Atlántico (Subsección de Descongestión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Orlando Agresot Mendoza contra el municipio de Soledad. ANTECEDENTES El señor Orlando Agresot Mendoza, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al municipio de Soledad (Atlántico). Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, por medio del cual el municipio de Soledad denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Soledad al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena, con sus respectivos intereses.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Orlando Agresot Mendoza presta sus servicios al municipio de Soledad (Atlántico), como técnico operativo, código 323, grado 1 adscrito a la planta global de dicha entidad territorial, desde el 1.º de octubre de 19961. A la

fecha de presentación de la demanda continúa desempeñándose en el mismo cargo.

2. El municipio de Soledad (Atlántico) no realizó la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 2006, 2007 y 2008 a que tenía derecho el actor, dentro del plazo establecido por la ley para el régimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

3. El 21 de octubre de 2010 el demandante solicitó al municipio de Soledad, reconocer y pagar a su favor la sanción moratoria causada en el periodo 1 Conviene aclarar que esta es la fecha que se indica en el escrito inicial, sin embargo, la fecha correcta es el 1.º de enero de 1999, como más adelante se aclarará. comprendido entre 2003 hasta el 2008, en los términos de la Ley 344 de 1996.

Petición que fue denegada a través del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; 99 numeral 3.º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 20 numeral 3.º del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación expuso que con el acto demandado se vulneró el

artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán el régimen de cesantías anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anterior, explicó que al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del año siguiente a que se causaron, la administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Soledad (ff. 87-92) El apoderado del municipio de Soledad solicitó denegar las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: i) Indebido agotamiento de la vía gubernativa: Al respecto, señaló que la reclamación que presentó el señor Orlando Agresot Mendoza debió recaer sobre un derecho o una prestación determinada y no sobre una sanción pecuniaria. Advirtió que el accionante no se interesó por el reclamo de la consignación de sus cesantías anuales, sino solamente por la sanción moratoria que establece el artículo 99 numeral 3.º de la Ley 50 de 1990. ii) Prescripción: Indicó que por regla general, la prescripción de los derechos prestacionales opera trascurridos 3 años contados a partir de que la obligación se

hace exigible. En el caso de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, su exigibilidad comienza cuando el empleador incumple con la obligación de consignar las cesantías en el respectivo fondo, dentro del plazo establecido por la ley, es decir, a partir del 15 de febrero del año inmediatamente siguiente al laborado. De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria de los periodos anteriores al 28 de octubre de 2007 se encuentra prescrita toda vez que la reclamación se presentó tan solo hasta el 28 de octubre de 2010 (sic)2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Orlando Agresot Mendoza (ff. 125-11) Insistió en que se encuentra cobijado por el régimen anualizado de cesantías, toda vez que su vínculo con el municipio inició desde el 1.º de octubre de 1996. A su vez, indicó que dicha entidad no ha consignado las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008, motivo por el cual, se generó la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Seguidamente, se opuso a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y argumentó que durante la vigencia de la relación laboral no opera el fenómeno de la prescripción de las cesantías, y por ende de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas. Municipio de Soledad (ff. 189-191) Reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que en caso de que le asista el derecho al señor Orlando Agresot Mendoza, el mismo se

encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción trienal. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 27 de junio de 2014 dispuso lo siguiente: i) Declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria causada con anterioridad al 21 de octubre de 2007. ii) Declaró la nulidad del Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por el municipio de Soledad (Atlántico) mediante el cual denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías. iii) Condenó al Municipio de Soledad (Atlántico) a reconocer y pagar a favor del señor Orlando Agresot Mendoza un día de salario por cada día de retardo contabilizados desde el 21 de octubre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008 por las cesantías causadas en el 2006, desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2009, y desde el 15 de los mismos mes y año hasta cuando sean efectivamente consignadas las cesantías. 2 Esta es la fecha que indica la entidad pero de acuerdo con el documento que obra a folio 16 la petición se presentó el 21 de octubre de 2010. iv) Denegó las demás pretensiones de la demanda. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: El a quo encontró probado que la demandada tenía la obligación de consignar a favor del accionante las cesantías anualizadas, no obstante, no lo hizo.

Igualmente, señaló que el 21 de octubre de 2010, el señor Orlando Agresot Mendoza solicitó al municipio de Soledad reconocer y pagar la sanción moratoria por no haber consignado en forma oportuna las cesantías al fondo al que se encuentra afiliada. De manera que, de acuerdo con la fecha de la petición, la prescripción operó para los derechos anteriores al 20 de octubre de 2007. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Orlando Agresot Mendoza (ff. 157-162) El apoderado del señor Orlando Agresot, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: En primer término sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado particularmente en las sentencias del 26 de octubre de 2012 (proceso: 2012-01834-00); 9 de mayo de 2013 (expediente: 1219-2012); 21 de noviembre de la misma anualidad (radicado: 201100254-01), entre otras, si la relación laboral se encuentra vigente, el término de prescripción de la prestación reclamada se contabiliza a partir de la finalización de aquella. En consecuencia, pidió revocar los numerales 2.º, 3.º y 4.º de la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por las vigencias 2003 a 2008. De igual forma solicitó adicionar la sentencia, en el sentido de ordenar que los valores que resulten de la condena sean ajustados con base el índice de precios

al consumidor, en los términos del artículo 178 del CCA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Orlando Agresot Mendoza (ff. 366-372) Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, según los cuales mientras la relación laboral se encuentre vigente no opera la prescripción de las cesantías ni de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas, conforme lo dispone la ley. Por consiguiente, solicitó el reconocimiento de la indemnización por mora e indicó que la misma debía contabilizarse de forma independiente, es decir, desde el 15 de febrero de 2004 para la vigencia 2003, a partir del 15 de febrero de 2005 para la vigencia 2004, y así por cada anualidad reclamada hasta que se haga efectivo el pago del auxilio de cesantías. Municipio de Soledad (ff. 373-383 C.1) Pese a que el ente territorial intervino dentro del término concedido por auto del 27 de junio de 2016 (f. 327 C.1), su escrito no será tenido en cuenta, comoquiera que no se allegaron al expediente los documentos que acreditan la calidad con que actúa la señora Cecilia Lozano Pereira. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal no hubo manifestación alguna. CONSIDERACIONES Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Puede el juez de segunda instancia analizar puntos de la decisión proferida por el a quo, que no fueron objeto de discusión por parte del apelante único?

2. ¿La sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 en concordancia con la Ley 50 de 1990, reclamada por el demandante se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción?

Para efectos de resolver este problema jurídico la Subsección abordará las siguientes temáticas: 1) Principio de la non reformatio in pejus; 2) Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales; 3) Sanción moratoria en el régimen anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; 4) Prescripción de la sanción moratoria; y 5) El caso concreto.

1. Principio de la non reformatio in pejus El artículo 31 de la Constitución de 1991 previó la facultad que tienen, todas las personas de apelar las decisiones judiciales y, a su vez, consagró la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el a quo en su decisión, cuando se trate de un apelante único, así: «ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.» Lo anterior significa, que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Es decir, que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas,

en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo citado (art. 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia, ello en garantía de los derechos a la defensa, doble instancia y debido proceso que le asiste a los sujetos procesales. En efecto, esta Corporación3 ha determinado que de forma excepcional el juez de segunda instancia podrá estudiar temas propios del debate jurídico aun cuando los mismos no hayan sido objeto de impugnación, en aquellos casos en que el inferior haya proferido una decisión manifiestamente ilegitima. Pues es claro que el «funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación» Por consiguiente, es viable inferir que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, por cuanto debe ser aplicado en armonía con el ordenamiento jurídico a efectos de que este último no se quebrante.

Conclusión: El juez de segunda instancia podrá analizar puntos de la decisión proferida por el a quo, que no fueron objeto de discusión por parte del apelante único, de forma excepcional, cuando dicha decisión sea manifiestamente ilegitima.

2. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 65 de 1946. Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad. 3 Sentencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02281-01 (AC). Magistrada ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Actor: Francisco Javier Isaza Vélez. Demandado: Tribunal Administrativo De

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro se dio paso a la liquidación anual de las cesantías en el sector público, pues sería aplicable para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art. 3.º. En este sistema se previó el pago de intereses a cargo del ente administrador para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria4. Sin embargo el resto

de servidores continuaron subordinados a las normas antes mencionadas relativas a la liquidación retroactiva del auxilio. Luego la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos: «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación

se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. […]» (Se subraya) Con la anterior normativa se introdujo para los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo el régimen anualizado de cesantías. 4 Ley 41 del 11 de diciembre de 1975, artículo 3.º. Posteriormente se profirió la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían dicho régimen, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Más tarde se expidió la Ley 432 del 29 de enero de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, en el artículo 5.º estableció que los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional están obligados a afiliarse al mismo, mientras que para los demás servidores del Estado, de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, sería facultativo hacerlo. De acuerdo con la ley en mención, la transferencia de las cesantías de los

servidores públicos, se rige por lo dispuesto en el artículo 6.º ibidem, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS DE SERVIDORES PÚBLICOS.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las

partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente»5. 5 Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012, «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública», en los siguientes términos: «ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTÍAS. El artículo 6 de la Ley 432 de 1998, quedará así: «Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y

aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de No obstante, en el parágrafo del artículo 5.º advirtió que para quienes tuvieran el régimen de retroactividad en cesantías, el mayor valor que se presentara estaría a cargo de la entidad empleadora. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 (artículo 1.º), reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que para quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Conclusión: Existen tres regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos territoriales, a saber: i) retroactivo, contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias; ii) anualizado, dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y iii) del Fondo Nacional del Ahorro, previsto en la Ley 432 de

1998.

3. Sanción moratoria en el régimen anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996: Ahora bien, dentro del régimen anualizado de cesantías contenido en las Leyes 50

de 1990 y 344 de 1996, se creó una sanción para el empleador que consignara dicha prestación de forma extemporánea, así: «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» (Se subraya) De modo que si el empleador consigna las cesantías anuales con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente al que se causaron, deberá reconocer y pagar a favor del empleado sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo. En relación con esta sanción, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 25 de agosto de 20166 unificó su criterio, en el sentido de indicar que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y lo previsto en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan». 6 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Núm. interno: 0528-2014. Actor

Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico) efectuada a 31 de diciembre, es decir, le pone en conocimiento a este último el estado de sus cesantías. Permitiéndole con ello percatarse si hay o no mora por parte de la entidad empleadora. Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha indemnización: i) De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago, no obstante, en aquellos casos en los que esta se prolongue en el tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio. Pues a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no anualizadas. ii) El salario que habrá de tenerse en cuenta para la liquidación de esta indemnización será el que devengue el trabajador al momento en que surja la mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que la mora se genera ante el desconocimiento de dicha fecha. iii) En los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá una única sanción que va desde el primer día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación o se retire del servicio Conclusión: La sanción por mora es una sanción a cargo del empleador y a favor

del trabajador por la no consignación de las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. Que se reconocerá desde el momento en que se genere y hasta que se efectué el pago o el empleado se retire del servicio, pues a partir de allí surge la obligación de entregarlas directamente y ya no de consignarlas. Dicha indemnización se encuentra prevista para los empleados afiliados a los fondos privados de cesantías con observancia de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, excluyendo al Fondo Nacional del Ahorro, quien tiene su propia normativa y dentro de la cual no se prevé dicha sanción.

4. Prescripción de la sanción moratoria La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»7. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón.

Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Número Interno: 3404-2013. En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, la Sección Segunda en la sentencia de unificación citada, determinó que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala: «Ar