CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00898-01(2277-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / REGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTIA – Liquidación anualizada / SANCION MORATORIA – Incumplimiento de consignar la cesantía definitiva / ACUERDO DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS – Auxilio de cesantía / SANCION MORATORIA – No se puede desconocer una obligación preexistente de la entidad territorial pago [S]e precisó en la citada providencia que las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se pueden desconocer, pues no es dable que el deudor (entidad) insolvente “se auto absuelva de ellas”, bajo “la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, [pues] se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo”. De lo expuesto en precedencia se desprende que contrario a lo afirmado por el Municipio de Soledad, el proceso de reestructuración de pasivos en que estaba incurso y el hecho que el actor no haya pedido en aquél el pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no conlleva a la pérdida del derecho de accionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1071 DE 2006 / LEY 550 DE 1999

SANCION MORATORIA – Municipio de Soledad / AUXILIO DE CESANTIA – Sanción moratoria / REGIMEN ANUALIZADO – Sanción por el no pago antes del 14 de febrero de cada año / PRESCRIPCION SANCION MORATORIA – Régimen anualizado / PRESCIPCION DE 3 AÑOS – A partir de la fecha en que la obligación se hace exigible / INTERRUPCION DEL TERMINO – Por un lapso igual [S]e procede a estudiar la prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción no puede ser imprescriptible y que está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción. Advierte entonces la Sala que contrario a lo afirmado por el actor no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido. Por ello, como en el sub judice, el Municipio de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año

2003, hasta el 14 de febrero de 2004, es a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió causando. Por tanto, la entidad demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2004, es así que desde esta fecha se empezó a causar la sanción hasta que se hizo la consignación, sin que se tenga certeza sobre la fecha, toda vez que el actor solo está reclamando el pago de la sanción moratoria. Ahora bien, se precisa que en el sub lite el señor Wilmen Orozco Marchena reclamó ante la administración, el 28 de abril de 2011, el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías, esto es, más de 3 años después de la causación de la misma, en consecuencia, impera la aplicación del fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 28 de abril de 2008. De modo que las sumas debidas por concepto de sanción moratoria posteriores al 28 de abril de 2008 incluyen: la fracción de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantía del año 2007 que corrió del 28 de abril de 2008 al 14 de febrero de 2009; y la sanción moratoria por el año 2008 (del 15 de febrero de 2009 al 14 de febrero de 2010). En este sentido, se comparte lo afirmado por el A quo sobre la aplicación de la prescripción trienal a la sanción moratoria por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía cuando

la relación laboral está vigente, sin embargo, se precisa que en el sub lite prescribieron las sumas anteriores al 28 de abril de 2008, bajo este entendimiento no prescribió la fracción del periodo del 28 de abril de 2008 al 14 de febrero de 2009, correspondiente a la sanción por la no consignación de la cesantías del año 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00898-01(2277-14)

Actor: WILMEN OROZCO MARCHENA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema: Prescripción de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Wilmen Orozco Marchena, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio STH 047/11 sin fecha, recibido el 4 de mayo de

2011, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Municipio de Soledad (facultado por numeral 15 del capítulo III del Decreto 185 de 2008, que ajusta el manual de funciones de dicho municipio), en el que se niega el pago de la sanción moratoria reclamada por el demandante. A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene al Municipio de Soledad y a la Personería Municipal a pagarle la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías por el período del año 2003 a 2008 hasta que sea efectiva la consignación. Igualmente, reclamó que se actualicen los valores de conformidad con el índice de precios al consumidor con sus respetivos intereses. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Wilmen Orozco Marchena labora en la Alcaldía Municipal de Soledad, Atlántico, desde el 4 de agosto de 2003, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 06, adscrito a la planta global de la administración central municipal. El Municipio de Soledad no consignó oportunamente antes del 15 de febrero de cada año los auxilios de cesantías del actor, desde el año 2003 al 2008, como lo exige el régimen anualizado de cesantía del cual es beneficiario. El 28 de abril de 2011, el demandante presentó una reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal de Soledad, para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías anualizados,

petición que fue negada a través del Oficio STH 047/11 sin fecha, recibido el 4 de mayo de 2011. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99. Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21. Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado del actor que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”. Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador. Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora. 1 Folios 1 a 9 del cuaderno principal Manifestó que el señor Wilmen Orozco Marchena es beneficiario del régimen anualizado de cesantías por tanto, la entidad demandada al no consignarle sus cesantías desconoció las normas previamente citadas.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad señaló que no ha pagado la sanción moratoria alegando que no se encuentra en la obligación de hacerlo porque no constituye un derecho laboral cierto e irrenunciable2.

Sostuvo que el actor debió solicitar un derecho o prestación determinada, sin embargo, en el caso bajo estudio, la petición en vía gubernativa está dirigida al reconocimiento y pago de una sanción pecuniaria, resaltando que el accionante no se interesó por reclamar ante la administración la consignación anual de sus cesantías, sino que solo pidió la sanción moratoria, lo que en su criterio constituye una irregularidad sustancial, pues se debió solicitar aquélla y la sanción moratoria. Precisó que no es procedente reclamar en vía judicial la sanción moratoria, ya que el demandante debió formular su reclamación en el marco del Acuerdo de Reestructuración al

que estaba sometido el Municipio de Soledad, en los términos de la Ley 550 de 1999. Destacó que al actor no probó que hubiera manifestado expresamente acogerse al régimen anualizado de cesantías. Propuso las excepciones que denominó: Indebido agotamiento de la vía gubernativa, las acreencias reclamadas no fueron presentadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, prescripción e inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los derechos correspondientes a los años 2003 a 2007, anuló parcialmente el acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio de Soledad el pago de una día de salario por cada día de retraso en la consignación de cesantías únicamente por el año 2008, que corre del 15 de febrero de 2009 hasta el 14 de febrero de 2010. Esta decisión se tomó en razón de las siguientes consideraciones3: 2 Folios 51 a 60 del cuaderno principal 3 Folios 162 a 188 del cuaderno principal Señaló que el régimen de cesantías aplicable al demandante es el anualizado, pues se vinculó laboralmente con la Alcaldía Municipal de Soledad el 4 de agosto de 2003, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, razón por la cual procede el estudio de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Adujo que la ausencia de manifestación de empleado sobre el fondo escogido para la consignación de las cesantías no exime de responsabilidad a la entidad frente al depósito de las mismas antes del 15 de febrero de cada año, y que de acuerdo con el análisis del expediente aquélla aún no se ha materializado, como consta en la certificación proferida por el secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad, en el que se informa que las cesantías del actor todavía no han sido consignadas, de modo que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. Frente al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos manifestó que éste deben contar con la aprobación de los trabajadores y que no puede desconocer derechos ciertos e indiscutibles. Así, precisó que en el sub examine no se acreditó que el demandante haya hecho parte del mismo o expresado su consentimiento para aprobarlo. Estimó que los argumentos expuestos por el Municipio de Soledad demuestran el desorden administrativo y financiero en que se encuentra, y el actor “ha sido víctima de la negligencia del Municipio de Soledad respecto del pago de su acreencia”. En cuanto a la prescripción alegada por la entidad accionada dispuso que la sanción moratoria es exigible si llegado el 15 de febrero del año, el empleador no ha consignado las cesantías al fondo escogido por el trabajador. En este sentido, expresó que en el sub lite al solicitarse el 28 de abril de 2011 ante el Municipio de Soledad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008, operó el fenómeno de la prescripción respecto

de lo adeudado por los años 2003 a 2007, de modo que solo hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por las cesantías correspondientes al año 2008. Igualmente, consideró el Tribunal que no hay lugar a ordenar la indexación de las sumas adeudadas al actor, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996.

4. Recurso de apelación 4.1 Parte demandante El apoderado de la parte actora solicita que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos4: Expresa que se deben revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, pues el término de prescripción de la sanción moratoria aún no ha empezado a correr, ya que el demandante todavía está vinculado laboralmente con la Alcaldía Municipal de

Soledad. Resalta que disiente respecto de la forma cómo se contabilizó el término de prescripción, como quiera que es un hecho cierto que el Municipio de Soledad no pagó las cesantías en el término normativo, motivo por el cual debe ser condenado a pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por los años 2003 a 2008. Indica que el a quo no debió declarar la nulidad parcial del oficio demandado, sino que ésta lo debió comprender integralmente, para condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el periodo 2003 a 2008, ante la no consignación oportuna de las cesantías. Adicionalmente, solicita que los valores cuyo pago se ordena en la sentencia recurrida

sean ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 4.2 Parte demandada El Municipio de Soledad, a través de apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en los siguientes argumentos5: 4 Folios 200 a 206 del cuaderno principal 5 Folios 246 a 247 del cuaderno principal Señala que el demandante en la petición del 28 de abril de 2011 no solicitó el pago de una prestación, sino el reconocimiento de una sanción pecuniaria derivada de la extemporaneidad en la consignación anual del auxilio de cesantías, por lo cual incurrió en una irregularidad que da lugar a un indebido agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que el reclamo del servidor debe recaer sobre un derecho claramente determinado. Precisa que la reclamación del demandante no consta en la base de datos del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, de conformidad con la Ley 550 de 1999, de modo que es improcedente reclamar judicialmente la indemnización pretendida. Indica que según el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 la sanción por mora a cargo de las entidades públicas no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente para la fecha en que se debía realizar el pago. De acuerdo con esta norma, expresa la entidad demandada que la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 fue modificada por el precitado artículo de la Ley 1328 de 2009.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que

presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto6. La entidad demandada no se pronunció al respecto. Parte demandante El apoderado de la parte actora expone los siguientes planteamientos7: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido que lo pretendido es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del actor que se causó por el incumplimiento de la entidad empleadora en la consignación de los auxilios de cesantías anualizados. Indicó que el término de prescripción de la sanción moratoria como derecho accesorio al auxilio de cesantía solo empieza a correr desde la finalización de la relación laboral. 6 Folio 263 del cuaderno principal 7 Folios 289 a 293 del cuaderno principal Igualmente, solicita que se adicione un numeral a la sentencia para ordenar que las sumas adeudadas por la entidad demandada devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación de cesantías, y de otro,

si no operó el fenómeno de la prescripción de la referida sanción moratoria, toda vez que dicho término solo empieza a correr a partir de la finalización de la relación laboral. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 8. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros

nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades

del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 10 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los

Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 12. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los

servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”13. 2.1.2 De la sanción moratoria y la prescripción En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral14, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el

término que la ley concede, no son accesorios15 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador16 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 14 ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso

igual. 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 16 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196917, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en vi