CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00899-01(1613-14)-2018

AUXILIO DE CESANTIAS - Régimen en el sector público / AUXILIO DE CESANTIAS - Sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial / AUXILIO DE CESANTIASAplicación de nuevas disposiciones en materia de cesantías a situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos que se venían ejecutando El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas en el evento en que llegare a quedar cesante. […] [E]xisten tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, a saber: i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin que haya lugar a intereses. Se (…) se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción liquidados con base en el último salario devengado. […] ii) De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996 (…) inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad pero que decidieren acogerse al previsto en dicha disposición legal previa manifestación expresa a su empleador de optar por el régimen anualizado. iii) Sistema del Fondo Nacional de Ahorro,

cobija a los servidores públicos que voluntariamente se afilien a este. Sus características esenciales consisten en que los aportes al fondo se realizan por la respectiva entidad pública en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 y no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. […] [N]o es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos que se venían ejecutando al producirse la reforma (…) el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia. […] La demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías (…) por tanto no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues esta es propia del régimen de cesantía anualizada, teniendo en cuenta que si bien la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, prevén una sanción moratoria, esta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en la entidad privada administradora del derecho prestacional.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1052 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00899-01(1613-14)

Actor: ISABEL GARIZABALO MONTERROZA

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora ISABEL GARIZABALO

MONTERROZA.

ANTECEDENTES ISABEL GARIZABALO MONTERROZA presenta demanda, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, con el objeto que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. STH 0521/11 de 19 de mayo de 2011 suscrito por un funcionario de control disciplinario interno de la Alcaldía de Soledad, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria1 derivada de la no consignación de las cesantías en forma anualizada. A título de restablecimiento del derecho solicita condenar al municipio de Soledad al pago de la sanción por mora contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990, aplicable en virtud del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2006 a 2008, equivalente a un día de salario ($35.147,oo) por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación. 1 Estipulada en el “(…) conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, Decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 (…)”. FUNDAMENTOS FÁCTICOS El mandatario judicial de la parte actora señaló que la señora Isabel Garizabalo Monterroza labora en el municipio de Soledad en el cargo de Secretaria – Código 440 – Grado 02, adscrito a la planta global de la administración central de Soledad desde el 18 de abril de 1994 y a la fecha de presentación de la demanda continuó desempeñándose en dicho cargo. Manifestó que pese a la vigencia de la relación laboral con la entidad territorial demandada, la Alcaldía de Soledad no ha consignado dentro del término establecido en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el auxilio de cesantía correspondiente a los años 2006 a 2008. Indicó que la servidora pública fue afiliada a Colfondos S.A., según certificación expedida por el representante de servicios de la entidad administradora de cesantías. Finalmente, señaló que el 27 de abril de 2011 presentó reclamación administrativa

ante la autoridad pública, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; petición negada a través del acto acusado, al considerar que el régimen de liquidación de cesantías de la actora es el retroactivo bajo la aserción que su vinculación con la entidad territorial ocurrió con anterioridad al 31 de diciembre de 1996. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN2.- Se invocaron como normas desconocidas los artículos 13, 29, 53, 209 de la Constitución Política; artículos 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 21 del Decreto 1063 de 1991; y artículo 1º del Decreto 1582 de 1998. A juicio de la demandante, el municipio de Soledad incumplió la obligación 2 Folios 5 y 6 del plenario. contenida en las disposiciones normativas que establecen el régimen anualizado de liquidación de las cesantías, el cual previó que en relación con los empleados vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y/o que se hayan acogido al régimen dispuesto en las normas señaladas en precedencia, la entidad pública empleadora deberá liquidar y consignar el auxilio de cesantías a más tardar el día 14 de febrero del año siguiente a su causación. De acuerdo con lo anterior, alegó que al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del

año siguiente, el ente territorial incurrió en una conducta omisiva que desconoció los derechos del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDAEl municipio de Soledad contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la sanción moratoria no es un derecho laboral cierto e irrenunciable y según las pruebas aportadas por la accionante, se tiene que el derecho no es exigible, puesto que no se encuentra demostrada la vinculación al régimen de liquidación de cesantías anualizado.

Propuso como excepciones: i) “Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa”, comoquiera que la petición presentada por la demandante en sede administrativa estaba dirigida al reconocimiento de una sanción pecuniaria, más no a un derecho o prestación determinada y nunca solicitó la consignación anual de sus cesantías. ii) “Imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que las acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos – Ley 550 de 1999 – del Municipio de Soledad”, por cuanto el municipio fue admitido a la promoción de un Acuerdo de reestructuración de pasivos mediante la Resolución 0236 de 2010 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, trámite dentro del cual la demandante no se hizo parte. iii) “Ausencia probatoria respecto a si la señora Isabel Garizabalo Monterroza manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996”, por ende, no es procedente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en atención a que su fecha de vinculación con

la entidad territorial tuvo lugar en vigencia del sistema retroactivo de cesantías establecido en la Ley 6º de 1945; iv) Prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 27 de abril de 2008, en consideración a la fecha de la reclamación ante la administración municipal de Soledad. v) Falta de legitimación por activa, puesto que la administradora de fondos de pensiones y cesantías ejerció la representación de la señora Garizabalo Monterroza, en virtud de la Ley 50 de 1990, para la inclusión de acreencias en el Acuerdo de reestructuración del municipio de Soledad. vi) “Inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”. Indicó que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, cuando una entidad pública deba pagar algún tipo de sanción moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, aquella no podrá superar el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida legalmente para el pago y en ese sentido debe entenderse modificado el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, mediante fallo de 13 de septiembre de 2013, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que la actora se vinculó a la Alcaldía de Soledad el 18 de abril de 1994, y pese a su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y a Colfondos S.A., efectuadas el 6 de febrero de 2006 y el 15 de del mismo mes y anualidad, respectivamente; ello no deviene en el traslado del régimen de liquidación y pago

del auxilio de cesantías, puesto que al efecto, es necesaria la comunicación del empleado que en este sentido debe dirigir y radicar ante la entidad pública. El A-quo argumentó que la memorialista no logró demostrar que hubiera manifestado al ente territorial su deseo de acogerse al régimen anualizado de cesantías; situación que se le imponía para efectos de desvirtuar el contenido del acto acusado, por ende, lo que acaeció fue un cambio de administrador de cesantías, sin que haya lugar a examinar si tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante El apoderado judicial de la parte actora manifestó que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se acreditó que la demandante se encuentra afiliada a Colfondos S.A. desde el 15 de febrero de 2006, razón por la cual si bien se vinculó laboralmente al municipio de Soledad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se entiende que está cobijada bajo el nuevo régimen anualizado de liquidación y pago de las cesantías a partir de la afiliación al fondo privado, por consiguiente, las anualidades en las que se reclama el pago de la sanción moratoria son las correspondientes a las anualidades de 2006 a 2008.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Parte demandante La parte actora reiteró los reproches expuestos en el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia e hizo énfasis en que según la certificación suscrita

por el representante de servicio de Colfondos S.A., se demostró la afiliación de la actora a la entidad administradora de cesantías desde el año 2006, lo que conllevó al traslado de régimen de liquidación del retroactivo al anualizado, de modo que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a los años 2006 a 2008 CONSIDERACIONES Problema jurídico.- De acuerdo con el cargo formulado contra la sentencia de primera instancia por la parte demandante en calidad de apelante único, consiste en determinar cuál es el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías aplicable a la señora Isabel Garizabalo Monterroza en calidad de empleada pública del nivel territorial, esto es, el anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 o el retroactivo contemplado en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945 y demás normas concordantes. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) del caso concreto. Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas en el evento en que llegare a quedar cesante. La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de

trabajo” en su artículo 17 señaló que los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente gozarán de esta prestación social en los siguientes términos: “a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.” La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. (Subrayas y negrilla fuera del texto original). En el artículo 2º ibídem se consagró la forma de liquidación del auxilio de cesantía de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares. Para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario

fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 19463, que en su parte pertinente estableció: “Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.” (Se destaca) El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía” 4, en su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así:

“Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las 3 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” 4 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. (…)” El Decreto 3118 de 19685 mediante el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (en la actualidad el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con base en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 790 de 20026), con los objetivos de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales, así como proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador7. 5 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998” 6 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República

(…) Artículo 4º. Fusión del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico. Fusiónese el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico y confórmese el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Los objetivos y funciones del Ministerio de Desarrollo y Comercio serán las establecidas para los ministerios fusionados." 7 “Artículo 1º.- Constitución. Créase el Fondo Nacional de Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y constituidos con los siguientes recursos: a. Las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales que se liquiden y consignen en el Fondo conforme a las disposiciones del presente Decreto; b. El rendimiento de las inversiones que se hagan con los recursos del mismo; c. Los ahorros voluntarios de los empleados y trabajadores que sean beneficiarios del Fondo; d. Los aportes de la Nación, de otras entidades de derecho público y de particulares, y e. El producto de los recursos financieros internos y externos que el Fondo obtenga para el cumplimiento de los fines que le son propios; Artículo 2º.- Objetivos. En la administración del Fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente

Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;

b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado;

d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; Las entidades vinculadas al Fondo Nacional del Ahorro debían liquidar y entregarle las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, con excepción de los miembros y empleados de las cámaras legislativas, de los miembros de las fuerzas militares, la Policía Nacional y el personal civil del ramo de la defensa nacional8. En cuanto a la liquidación y pago de esta prestación social, el Capítulo IV del Decreto 3118 de 1968 previó en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador y determinó que se tomará como base para efectuar las liquidaciones: “(…) el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuere menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio a la cual se refiere el artículo 28, se hará con

base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses. (...) El artículo 33 ibídem9 consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público; porcentaje que ascendió a la suma del 12% por disposición del artículo 3° de la Ley 41 de 197510. e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.” 8 Artículos 3 y 4 ibídem. 9 “Artículo 33º.- Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.” 10 “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 3º.- El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial,

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores de la siguiente manera: “La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”. Con la expedición del Decreto 1045 de 197811, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los servidores públicos del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía, y se regularon los factores salariales base de liquidación así: “Artículo 40.- Del auxilio de cesantía. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se sujetará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia. (…) Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y

pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.” 11 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Se resalta) Como se advierte, con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el

sector público, particularmente en las entidades de orden nacional de la Rama Ejecutiva, el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anualizado. A diferencia del nivel nacional, en el territorial el auxilio de cesantías estaba regulado por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1° de Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, normatividad que toma como base el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y no contempla el pago de intereses. En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado a través de los denominados fondos de cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la disposición, norma que preceptuó el régimen anualizado, en el cual el empleador a 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción y consignar el valor correspondiente a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado el empleado, a saber: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de

la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de t