CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00937-01(2828-13)-2015

AUXILIO DE CESANTIAS – La falta de asignación presupuestal no exime el pago de la prestación social A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. NOTA DE RELATORIA. Corte Constitucional, sentencia C-428/97.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTICULO 14

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Liquidación. Se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo. Prescripción trienal por reclamación extemporánea. No pago de doble condena por cesantías parciales y definitivas El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es clara en señalar que la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo; por lo tanto, en cuanto el retardo permanezca, se continúa causando el derecho en forma sucesiva y si bien se puede predicar la prescripción, ello solo aplica respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. Así las cosas, como en el expediente no existe prueba de que se haya reportado el pago de las cesantías anualizadas causadas a favor del demandante, se debe entender que aún se está causando la

sanción y la misma ha de pagarse desde 3 años atrás a la petición que en tal sentido formuló ante la administración. Por la razón anterior, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías causadas a favor del demandante durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y pagaderas el 14 de febrero del año siguiente de cada uno de tales periodos; pero la efectividad de la sanción se reconocerá desde el 16 de marzo de 2008, por prescripción trienal, y hasta cuando se haga efectivo el pago de la integridad de las cesantías adeudadas, precisando que la sanción comprende un solo pago por todos los periodos adeudados y no pagos de sanción independiente por cada uno de ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00937-01(2828-13)

Actor: LUIS EDUARDO BERDEJO CARO

Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2012 por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LUIS EDUARDO BERDEJO CARO solicita al Tribunal declarar nulos los actos de 4 y 11 de abril de 2011 mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer y pagar la sanción moratoria causada por no haber consignado en forma oportuna sus cesantías; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Fue nombrado en el municipio de Sabanagrande (Atlántico) en el cargo de técnico administrativo código 339, grado 02 a partir del 20 de enero de 1995 y como consecuencia de tal vinculación se produjo su afiliación al fondo de cesantías Colfondos. Sin embargo, desde la fecha de ingreso y hasta el año 2007, el municipio no le ha consignado sus cesantías, razón por la cual surge el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. Ante la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, el Alcalde del municipio dio respuestas evasivas, evitando el fundamento de fondo de la petición y tal decisión carece de motivación. Considera que la administración viola los artículos 53 de la Constitución Política, 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996, 1º del

Decreto 1582 de 1998 y 35 del C.C.A. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías del demandante, declaró probada la excepción de prescripción y denegó las demás súplicas de la demanda. Consideró que el régimen de cesantías aplicable al demandante entre el año 1995 y el año 1999, era el de retroactividad de las cesantías, en el cual no aplica la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sostuvo que las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 fueron consignadas en forma oportuna de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente. Manifestó que como el demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2007 y para ello formuló petición a la administración hasta el 16 de marzo de 2011, se debe entender que la reclamación es extemporánea, pues transcurrieron más de 3 años desde que se causó el derecho, de modo que se configuró la prescripción, toda vez que la liquidación de las cesantías se hace con corte a 31 de diciembre de cada año y como el último año de extemporaneidad fue 2007, la sanción moratoria se habría causado a partir del 16 de febrero de 2008, por lo tanto, cuando se radicó la petición ya había operado el fenómeno de la prescripción.

LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad procesal correspondiente. Fundamentó su inconformismo en una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no procede la prescripción de las cesantías cuando aún no ha terminado la relación laboral, como en su caso, que aún se encuentra prestando el servicio en la entidad. Consideró que declarar la prescripción de la sanción moratoria, a pesar de que era obligación del Alcalde municipal consignar las cesantías en forma oportuna, constituye un enriquecimiento sin causa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia1. Dijo, en síntesis, lo siguiente: De conformidad con la ley están definidos tres regímenes de liquidación de las cesantías: i).- la liquidación retroactiva; ii).- la liquidación anualizada y iii).- la de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. El demandante fue vinculado laboralmente con el municipio desde el 20 de enero de 1995; sin embargo, se acogió al régimen anualizado de cesantías desde el año 2000, según afirmación obrante en el hecho 1º de la demanda. La sanción moratoria es considerada una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, con el fin de resarcir los daños causados por el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías, para lo cual el

empleador dispone hasta el 15 de febrero del año siguiente al de su causación. En el caso bajo análisis, como la reclamación de la sanción moratoria se efectuó el 16 de marzo de 2011, el reconocimiento de la sanción solo procedería desde el 16 de marzo de 2008, es decir, 3 años atrás, de donde se concluye que la reclamación sí está afectada por el fenómeno de la prescripción. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de los oficios de abril 4 y abril 11 1 El concepto obra de folios 216 a 225. de 2011, mediante los cuales el Alcalde del municipio de Sabanagrande negó al señor Luis Eduardo Berdejo Caro el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclamó por la consignación extemporánea de sus cesantías. De conformidad con la certificación expedida por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Sabanagrande2, el demandante labora en el municipio en el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 02 desde el 20 de enero de 1995 y a la fecha de expedición de la certificación -2 de marzo de 2012aún continúa en el ejercicio de su cargo. Mediante petición radicada el 16 de marzo de 20113 el actor solicitó al Alcalde municipal de Sabanagrande consignar las cesantías causadas desde el año 1995 hasta el año 2007, así como la sanción moratoria causada por la consignación extemporánea de las mismas. El Alcalde del municipio de Sabanagrande dio respuesta mediante

oficio de abril 4 de 2011, en donde informó que durante su administración ha procurado cumplir oportunamente las obligaciones y que ya fueron canceladas las cesantías que corresponden a los años 2008, 2009 y 2010; informó que las anteriores al año 2008 están pendientes por consignar, en la medida en que la administración obtenga los recursos para el efecto; además, señaló que no hay lugar a reconocimiento de sanción moratoria, toda vez que no cuentan con disponibilidad presupuestal para el efecto. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión y el Alcalde municipal confirmó la negativa 2 Folio 164. 3 Folio 16. mediante oficio de abril 11 de 20114 con los mismos argumentos mencionados previamente. La información suministrada por el Alcalde municipal, puede ser corroborada con la documental visible a folio 165 del expediente, expedida por el Secretario de Hacienda y del Tesoro del municipio de Sabanagrande, en donde se informa que la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, fue realizada en las siguientes fechas: 2008: 13 de febrero de 2009. 2009: 12 de febrero de 2010. 2010: 9 de febrero de 2011. 2011: 24 de febrero de 2012. Así mismo, se informó que las cesantías correspondientes al año 2007 fueron consignadas hasta el 21 de junio de 2011. No obstante, nada se dijo en relación con las cesantías causadas entre 1995 y 2006, lo que permite concluir que aún no han sido pagadas, por la

falta de presupuesto que adujo el Alcalde Municipal en los oficios acusados. Es importante señalar que si bien en el oficio demandado la entidad no niega el derecho que le asiste al demandante al pago de sus cesantías, pretende excusar su demora en el hecho de que el pago de las mismas que aún no se han reconocido estaría sometido a la apropiación presupuestal correspondiente. 4 Folios 21 y 22. Al respecto, debe traerse a estudio lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 14.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimiento y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” El texto señalado en cursiva en el artículo previamente citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, en la que, entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el presupuesto de la respectiva

vigencia no ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes. De manera que esta exigencia legal encuentra sustento en la Carta Política. No ocurre lo mismo con el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, que no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.” A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para su reconocimiento y pago y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese

consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago. En el hecho 1º de la demanda, el actor señala que su afiliación al Fondo de Cesantías Colfondos ocurrió desde el año 2000, de donde puede concluirse que a partir de ese año se encuentra en el régimen anualizado; por lo tanto, la reclamación de sanción moratoria de cesantías surge a partir de las que debieron consignarse en el año 2001. La sanción moratoria reclamada está consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). La norma en cita es clara en señalar que la sanción moratoria por la

consignación extemporánea de cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo; por lo tanto, en cuanto el retardo permanezca, se continúa causando el derecho en forma sucesiva y si bien se puede predicar la prescripción, ello solo aplica respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. Así las cosas, como en el expediente no existe prueba de que se haya reportado el pago de las cesantías anualizadas causadas a favor del demandante, se debe entender que aún se está causando la sanción y la misma ha de pagarse desde 3 años atrás a la petición que en tal sentido formuló ante la administración. Por la razón anterior, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías causadas a favor del demandante durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y pagaderas el 14 de febrero del año siguiente de cada uno de tales periodos; pero la efectividad de la sanción se reconocerá desde el 16 de marzo de 2008, por prescripción trienal, y hasta cuando se haga efectivo el pago de la integridad de las cesantías adeudadas, precisando que la sanción comprende un solo pago por todos los periodos adeudados y no pagos de sanción independiente por cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012) proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Luis Eduardo Berdejo Caro contra el municipio de Sabanagrande (Atlántico). En su lugar se dispone: 1).- Declárase la nulidad de los oficios proferidos por el Alcalde Municipal de Sabanagrande (Atlántico), de fechas 4 y 11 de abril de 2011, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas a favor del demandante, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. 2).- Condénase al Municipio de Sabanagrande, a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago a favor de Luis Eduardo Berdejo Caro, de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías anualizadas causadas durante los años 2000 a 2006, pero la efectividad del pago comprenderá los días de mora que se han ocasionado desde el 16 de marzo de 2008 hasta cuando se haga efectivo el pago de la integridad de las cesantías adeudadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 3).- Teniendo en cuenta que la condena anterior podría generar un detrimento patrimonial para el Estado, por Secretaría compúlsense copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO