CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00939-01(0178-15)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación / CAMBIO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVO AL RÉGIMEN ANUALIZADO – Manifestación por el empleado/ SANCIÓN MORATORIA EN RÈGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS – Improcedencia En lo concerniente al régimen de cesantías que cobija a la demandante, observa la Sala que la señora Margarita de la Hoz Zambrano estuvo vinculada con el Municipio de Soledad desde el 5 de mayo de 1995, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto su régimen era el retroactivo de cesantías. Al respecto, se precisa que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”., se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de

retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. (…) Toda vez que la actora no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda, por lo tanto, asiste la razón al Municipio de Soledad, como entidad recurrente, y en consecuencia, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la accionante. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, rad 08001-23-31-000-2012-00244-01 (1381-15), C.P William Hernández Gómez FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 20

DE DICIEMBRE DE 1946 / LEY 344 DE DICIEMBRE DE 1996 / DECRETO 1582

DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00939-01(0178-15)

Actor: MARGARITA DE LA HOZ ZAMBRANO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema : Empleada con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 25 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Margarita de la Hoz Zambrano, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Municipio de Soledad (facultada por el numeral 15 del capítulo III del Decreto 185 de 2008, que ajusta el manual de funciones de dicho municipio), que negó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión del Decreto 1582 de 1998 que reglamenta la Ley 344 de 1996.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Soledad a reconocer pagar la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por los años 2006 a 2008 desde la omisión en la consignación de los auxilios de

cesantías hasta que ésta se realice. Reclama que se actualicen los valores adeudados por la entidad demandada de acuerdo con el índice de precios al consumidor con sus respectivos intereses. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Margarita de la Hoz Zambrano laboraba en el Municipio de Soledad, Atlántico, en el cargo de secretaria ejecutiva, código 425, grado 01, adscrito a la planta global de la administración central de Soledad, desde el 5 de mayo de 1995 al 24 de diciembre de 2010, pues le fue reconocida su pensión de vejez. El Municipio de Soledad, entidad empleadora de la actora, no ha consignado sus auxilios de cesantías en los plazos legales, correspondientes a los años 2006 a 2008, ni ha pagado la sanción moratoria por tal incumplimiento. La demandante a pesar de estar vinculada como servidora pública de la Alcaldía Municipal de Soledad desde el año 1995 fue afiliada al fondo de cesantías COLFONDOS a partir del 15 de febrero de 2006. El 21 de octubre de 2010, la señora Margarita de la Hoz Zambrano presentó una reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal de Soledad, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantía anualizados, la cual fue negada en el Oficio STH 990.10 del 24 de noviembre de 2010. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99. Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21. Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado de la actora que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”. Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas

en el fondo escogido por el trabajador. Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora. Manifestó que la señora Margarita de la Hoz Zambrano trabajadora del Municipio de Soledad del 5 de mayo de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2010 se encontraba cobijada por las normas que regulan el régimen anualizado de cesantías, previamente citadas, por tanto, al no haberse efectuado oportunamente la consignación de los auxilios de cesantías debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado.

2. Contestación de la demanda 1 Folios 1 a 8 del cuaderno principal El Municipio de Soledad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que la actora agotó indebidamente la vía gubernativa porque en sede administrativa debió solicitar la consignación de las cesantías y de forma accesoria el reconocimiento de la sanción moratoria.

Adujo que la accionante no presentó la reclamación administrativa en el contexto del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Municipio de Soledad, por tanto, no es procedente acceder al pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda. Sostuvo que en el proceso no se probó si la señora Margarita de la Hoz Zambrano manifestó acogerse al régimen de cesantías anualizado de la Ley 344 de 1996, esto teniendo en cuenta que se vinculó al Municipio de Soledad el 5 de mayo de 1995,

por tanto, al amparo de la Ley 6 de 1945 sus cesantías son retroactivas. Manifestó que la petición de la interesada se presentó ante la administración el 21 de octubre de 2010, por ello, en principio, operó el fenómeno de la prescripción frente a las prestaciones y reclamaciones anteriores al 21 de octubre de 2007. Resaltó que la sanción moratoria regulada en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 fue modificada por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, de modo, que aquélla no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para realizar dicho pago.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 25 de julio de 2014, anuló el acto administrativo demandado y declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada antes del 21 de octubre de

2007. La decisión se basó en los siguientes argumentos3: Señaló que el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Municipio de Soledad no habilita a la entidad para que desconozca sus obligaciones laborales con los trabajadores. 2 Folios 63 a 72 del cuaderno principal 3 Folios 173 a 195 del cuaderno principal Manifestó que la señora Margarita de la Hoz Zambrano el 21 de octubre de 2010 solicitó al Municipio de Soledad el pago de la sanción moratoria por el no giro oportuno de sus auxilios de cesantías por los años 1995 hasta 2008, sin embargo, en la demanda limita el periodo reclamado a los años 2006 a 2008. En

consecuencia, estableció el Tribunal que la prescripción operó respecto de los montos que se causaron antes del 21 de octubre de 2007. Precisó que en el sub lite se demostró con las certificaciones expedidas por la Oficina de Talento Humano del Municipio de Soledad que la actora se vinculó a la entidad el 5 de mayo de 1995, estando cobijada por el sistema retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6 de 1945, aplicable a quienes se vincularon como servidores públicos antes del 30 de diciembre de 1996. Consideró que el artículo 13 de Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, creó un régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos territoriales que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996. Sin embargo, explicó que los servidores beneficiarios del régimen de retroactividad pueden acogerse al sistema anualizado y que de las pruebas allegadas al proceso se infiere, que “aunque no esté probado [que] hubiere solicitado a la entidad accionada acogerse al régimen anualizado, de los oficios antes relacionados se extrae que fue el municipio quien realizó la afiliación al fondo de cesantías Colfondos el 20 de febrero de 2006, con fundamento en la Ley 50 de 1990, de lo cual se presume que la actora se acogió a esa decisión”. Concluyó el Tribunal Administrativo del Atlántico que era procedente condenar al Municipio de Soledad al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a la demandante equivalente a un día de salario por

cada día de retardo a partir del 21 de octubre de 2007 hasta cuando se paguen efectivamente las cesantías.

4. Recurso de apelación Parte actora El apoderado de la demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, así4: Indica que la providencia recurrida no debió declarar la prescripción de la sanción moratoria, dado que mientras esté vigente la relación laboral dicho término no empieza a correr.

Aduce que se debe corregir la fecha en que cesa la sanción moratoria por cada anualidad porque cada sanción se causa a razón de un día de forma concurrente y acumulativa hasta que cuando se verifique la consignación. Solicita que se agregue un numeral ordenando que los valores cuya condena se ordene sean ajustados tomando como base el índice de precios al consumidor, como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; que se disponga el pago de intereses moratorios; y que la entidad sea condenada en costas. Parte demandada El Municipio de Soledad solicita que se revoque la sentencia de primera instancia porque la demandante está vinculada desde el año 1995 a la administración municipal de Soledad y no demostró que solicitara el cambio del régimen retroactivo al anualizado de cesantías, por tanto, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, la cual solo se aplica los empleados del régimen anualizado5.

5. Alegatos de conclusión 4 Folios 197 a 204 del cuaderno principal 5 Folios 280 a 282 del cuaderno principal

Mediante auto del 19 de noviembre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto6. La entidad demandada no se pronunció al respecto. Parte demandante Se señala que la actora estaba afiliada al fondo de cesantías COLFONDOS desde el 20 de febrero de 2006, por tanto, aunque su relación laboral con el Municipio de Soledad haya iniciado antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, los valores reclamados a título de sanción moratoria corresponden al periodo en el que estaba afiliada al fondo en comento7. Anota que el término de prescripción solo empieza contarse a partir de que la sanción moratoria es exigible, esto es, a la terminación de la relación laboral, por tanto, no operó la prescripción trienal.

6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, así8: Señala que en el caso de la demandante no hubo una manifestación expresa de su parte para acogerse al régimen anualizado de cesantías, sino que el Municipio de Soledad de forma unilateral la afilió a COLFONDOS. Por consiguiente, solo se está frente a un cambio en el administrador de los auxilios de cesantías.

Así las cosas, indica que no resulta procedente el pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, dado que la actora no es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías. 6 Folio 313 del cuaderno principal

7 Folios 339 a 344 del cuaderno principal 8 Folios 346 a 350 del cuaderno principal

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, procede revocar la sentencia de primera instancia, para el efecto se determinara si la señora Margarita de la Hoz Zambrano al haberse vinculado al Municipio de Soledad antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y estando afiliada a un fondo privado de cesantías tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los

servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 9. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194210. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias,

comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías12. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 11 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo

17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica

dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 13. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la

pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”14. 2.1.2 De la sanción moratoria 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará

antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral y régimen de cesantías Según la certificación del 20 de enero de 2011, expedida por el secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad, la señora Margarita de la Hoz Zambrano laboró en el cargo de secretaria ejecutiva, código 425, grado 01, desde el 5 de mayo de 1995 al 30 de diciembre de 2010 y se retiró del servicio por el reconocimiento de la pensión de vejez15. El Oficio STH-0296-2014 del secretario de Talento Humano del Municipio de Soledad indica que la demandante pertenece al régimen retroactivo y que en su hoja de vida no aparecen documentos que evidencien el cambio de régimen16. Afiliación a un fondo privado de cesantías 15 Folio 16 del cuaderno principal 16 Folio 167 del cuaderno principal La coordinadora de servicio al cliente de COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, certificó que la señora Margarita de la Hoz Zambrano fue afiliada por parte de su empleador el 20 de febrero de 200617. Reclamación administrativa La señora Margarita de la Hoz Zambrano en escrito del 21 de octubre de 2010 solicitó a la Alcaldía Municipal de Soledad el pago de la sanción moratoria por el

giro no oportuno de las cesantías al fondo en que se encontraba afiliada durante los años 1995 hasta 200818. 2.3 Caso concreto Debe decir la Sala que los objetos de los recursos de apelación presentados para las partes son excluyentes, por consiguiente, por efectos metodológicos impera determinar si la señora Margarita de la Hoz Zambrano está cobijada por el régimen anualizado de cesantías, pues solo a partir de la acreditación de este supuesto tendría derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. Así, se tiene en el sub lite que la señora Margarita de la Hoz Zambrano solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica por disposición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de cesantías, por los años 2006 a 2008, de conformidad con lo señalado en la demanda. El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró parcialmente la excepción de prescripción respecto de la sanción causada antes del 21 de octubre de 2007 y ordenó el pago de un día de salario por cada día de retardo desde la citada fecha hasta cuando se haya efectuado el pago de los auxilios de cesantías. 17 Folio 155 del cuaderno principal 18 Folio 17 del cuaderno principal Ahora bien, en lo concerniente al régimen de cesantías que cobija a la

demandante, observa la Sala que la señora Margarita de la Hoz Zambrano estuvo vinculada con el Municipio de Soledad desde el 5 de mayo de 1995, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto su régimen era el retroactivo de cesantías. Al respecto, se precisa que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”. Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, el 31 de diciembre de ese año19, así: “ARTÍCULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se

acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. 19 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el alcance del inciso primero del artículo 3 ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor20”21. En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo

privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar: “Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del ar