CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-00977-01(1323-16)-2018

RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS .- No es procedente en el régimen retroactivo de cesantías / AFILIACIÓN A FONDO PRIVADO DE CESANTÍAS –No implica cambio de régimen / CAMBIO DE RÉGIMEN A CESANTÍAS ANUALIZADASRequisitos El régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 2 de mayo de 19961, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que la accionante, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la señora Cera Zuluaga hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual.

Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante se afilió en el año 2006 a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la [demandante] hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / Decreto 1160 de 1947/ DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998/ LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990/ DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002/ DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00977-01(1323-16) Actor: DARLIS DEL SOCORRO CERA ZULUAGA 1 Según certificación expedida el 2 de diciembre de 2010, por el secretario de talento humano del

municipio de Soledad (folio 13).

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Darlis Socorro Cera Zuluaga, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio en que incurrió la administración al no resolver la petición formulada el 9 de diciembre de 2010, con miras al reconocimiento de la indemnización moratoria por el giro inoportuno de sus cesantías anuales desde 1996 hasta 2008.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Soledad, Atlántico, pagar la sanción moratoria por no haber consignado oportunamente las cesantías por el período antes señalado; que la suma que resulte por concepto de la condena sea indexada y que se reconozcan los respectivos intereses. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Presta sus servicios al municipio de Soledad, Atlántico, desde el 2 de mayo de 1996 y a la fecha de presentación de la demanda aún permanece vinculada a la administración territorial. El municipio demandado no consignó en forma oportuna los auxilios de cesantías

que se causaron durante los años 2006 a 2008, es decir, el 14 de febrero del año 2 siguiente a cada uno de esos períodos, incumpliendo lo dispuesto en el régimen legal de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. Fue afiliada al Fondo de Cesantías Colfondos, desde el 11 de enero de 2006, según certificación emitida el 23 de junio de 2011. Ante la omisión de consignar anualmente sus cesantías en el aludido fondo, el municipio de Soledad está llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de ese auxilio por cada uno de tales períodos. El 9 de diciembre de 2010, formuló reclamación ante la Alcaldía del municipio, con miras a que se reconociera a su favor la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que se causó por la mora en consignar sus cesantías; la administración no resolvió su solicitud, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo, y una decisión en tal sentido desconoce las normas que gobiernan el régimen legal de cesantías de los empleados y servidores vinculados a la administración pública. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política;

85, 137 a 139, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; y 20, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el acto censurado desconoció el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, así como el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 que establecen que esa prestación se debe consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó, so pena de que el empleador incurra en mora y se haga acreedor a una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, a favor del trabajador. Como la demandante está cobijada por la normatividad antedicha, es claro que al incumplir la obligación de consignar oportunamente sus cesantías en el fondo 3 administrador escogido, el municipio debe reconocer a su favor la sanción por mora que reclamó mediante las peticiones que dieron origen al acto acusado, el cual se debe declarar nulo por desconocimiento de las normas que integran su régimen de cesantías. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Soledad, actuando por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2, entre los argumentos invocados aseguró que la demandante entró al servicio antes de que entrara en vigencia la

Leu 344 de 1996 y, por ende, es beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías. Además, propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, comoquiera que la reclamación se debió orientar al reconocimiento de las cesantías y, producto de ello, exigir el pago de la sanción por mora; ii) imposibilidad de pagar la sanción moratoria porque no se presentó en el contexto del proceso de reestructuración de la entidad; iii) prescripción, porque han transcurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible y iv) falta de legitimación en la causa por activa, porque la accionante le confirió poder a la administradora de pensiones y cesantías para que, en su nombre, se hiciera parte del proceso de reestructuración de pasivos de la entidad. Finalmente, solicitó que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, en lugar de conceder la sanción moratoria, se disponga el reconocimiento de los intereses en los términos descritos en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 10 de agosto de 20153 denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer que como la vinculación de la demandante ocurrió el 2 de mayo de 1996, debía demostrar que se acogió al régimen anualizado de liquidación de cesantías; sin embargo, no reposa en el expediente prueba que demuestre ese hecho, motivo por el cual se debe concluir 2 Folios 42 a 48.

3 Folios 132 a 140. 4 que pertenece al régimen de retroactividad. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la demandante no tiene derecho a la sanción moratoria, pues esta corresponde a un régimen diferente al que la ampara. 1.4. El recurso de apelación La señora Darlis del Socorro Cera Zuluaga, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó en que en el expediente está demostrada su afiliación al fondo de cesantías Colfondos a partir del año 2006, de manera que desde ese momento la liquidación de sus cesantías debe realizarse en forma anualizada y, precisamente, por ello los períodos respecto de los cuales se reclama la indemnización moratoria son aquellos posteriores a su afiliación al fondo privado. Además, indicó que en el expediente está demostrado que la entidad demandada no ha consignado las cesantías por los períodos que se reclaman, razón por la cual debe reconocer a su favor la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso; por tal motivo, se debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Darlis del Socorro Cera Zuluaga, por intermedio de su apoderado, descorrió el término de traslado para alegar5 e insistió en el argumento invocado en el recurso de alzada, relativo al derecho que le asiste al reconocimiento de la indemnización moratoria por los períodos de cesantías no consignados

oportunamente, que se causaron con posterioridad a su afiliación a un fondo privado de cesantías. 1.5.2. El municipio de Soledad El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, descorrió el término de traslado6 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, 4 Folios 147 a 151. 5 Folios 185 a 187. 6 Folios 195 a 203. 5 comoquiera que a la accionante no le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías teniendo en consideración que su vinculación a la administración fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la señora Darlis del Socorro Cera Zuluaga tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas; en caso afirmativo (ii) determinar si ese derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal

a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los 7 Folio 204. 6 siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual

de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

7 Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero

del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 8 continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores12. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos13 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 214 del Decreto 1252 de 2000 y 315 del Decreto 1919 de 2002. Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales16 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 12 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 13 Aquellos que tuvieran vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

14 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 15 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 16 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo

el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 2 de diciembre de 201017, el secretario de talento humano del municipio de

Soledad certificó que la demandante labora en la planta global de ese ente territorial, en el cargo de secretaria, código 440, grado 02, desde el 2 de mayo de 1996. El 9 de diciembre de 201018, la demandante formuló reclamación ante la Alcaldía municipal de Soledad, orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, por los años 1996 a 200819. En el 17 Folio 13. 18 Folio 14. 19 Así se reclamó en la petición, pese a que en la demanda, el periodo reclamado tan solo comprende los años 2006 a 2008. 10 expediente no obra prueba de que la administración hubiera dado respuesta a esa reclamación. El 23 de junio de 201120, la directora de cuentas de Colfondos Pensiones y cesantías certificó que la demandante está afiliada a ese fondo desde el 11 de enero de 2006. El 20 de diciembre de 201121, la tesorera del municipio de Soledad informó que revisado el software contable de la entidad, se pudo comprobar que no se registra pago alguno con destino al fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliada la demandante; sin embargo, se verificó un pago parcial de esa prestación, realizado el 30 de septiembre de 2004, por la suma de $5.016.820. El 6 de febrero de 201222, el contador del municipio de Soledad certificó que en el inventario de acreencias que aparecen en el marco del proceso de reestructuración de pasivos, aparece la suma de $8.968.824, dentro del

consolidado de cesantías a favor de la demandante. El 30 de mayo de 201223, el secretario de talento humano del ente territorial demandado manifestó que no existen pagos de aportes por concepto de cesantías a favor de la demandante por los años 2003 a 2008; sin embargo, estas «se encuentran incluidas y liquidadas dentro de la ley 550 de 1.999 y concordantes» El 9 de abril de 201324, el secretario de talento humano de la entidad demandada informó que «los pagos de aportes correspondientes a los años 200625 a 2008, se encuentran en las arcas del Municipio de Soledad, por pertenecer la funcionaria al régimen de Retroactividad». El 15 de julio de 201326, el alcalde municipal de Soledad expidió la Resolución 0273, por la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, por concepto de compra de vivienda, por el período comprendido entre el 2 de mayo de 1996 y el 30 de diciembre de 2012. El 29 de agosto de ese 20 Folio 20. 21 Folio 61. 22 Folio 63. 23 Folio 66. 24 Folio 88. 25 Es necesario precisar que el año 2006 se encuentra con una enmendadura. 26 Folios 106 y 107. 11 año se expidió la orden de pago 0513004776, por el valor reconocido en el acto administrativo citado27. El 22 de mayo de 201428, el secretario de talento humano del municipio de Soledad certificó los salarios que devengo la demandante durante los años 2006 a

2008. El 27 de mayo de 201429, la coordinadora de servicio al cliente de Colfondos Pensiones y cesantías informó que el municipio de Soledad ha realizado pagos por concepto de cesantías a la demandante en los años 2010 a 201430. 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 2 de mayo de 199631, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199632, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que la accionante, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la señora Cera Zuluaga hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que 27 Folio 108. 28 Folio 105.

29 Folio 98. 30 No se precisan los valores ni demás datos informados en el oficio, comoquiera que esos no son los periodos respecto de los cuales se reclama la indemnización moratoria. 31 Según certificación expedida el 2 de diciembre de 2010, por el secretario de talento humano del municipio de Soledad (folio 13). 32 Entró en vigencia el 31 de diciembre de 1996. 12 se acogió al sistema de liquidación anual. Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante se afilió en el año 2006 a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Darlis del Socorro Cera Zuluaga hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de

1998. Así lo ha considerado esta Corporación33: Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de

régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias. (Negrilla fuera de texto). Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del a quo, en cuanto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la demandante pues no está cobijada por el régimen de liquidación anual, sino por el régimen de retroactividad, en el cual no está consagrada la sanción por mora reclamada.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Darlis del Socorro Cera Zuluaga no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden, razón por la cual se confirmará la sentencia 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 0058501, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de l