CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-01180-01(1765-14)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco normativo en el sector publico / RÉGIMENES DE CESANTÍA – Retroactivo y anualizado / RÉGIMEN RETROACTIVO – Vinculación a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN ANUALIZADOServidores públicos vinculados después del 31 de diciembre de 1996 [C]oexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1998, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen de retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE

1990

RÉGIMEN RETROACTIVO – Vinculación del empleado público / CAMBIO DE RÉGIMEN RETROACTIVO AL RÉGIMEN ANUALIZADO – No manifestación / AFILIACIÓN A FONDO PRIVADO – Cambio de administrador de auxilio de cesantía / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN – Vigente a la vinculación del servidor público [S]e observa que si bien es cierto que el actor acreditó haberse afiliado desde el 4 de noviembre de 2001 al fondo de cesantías Colfondos SA, también lo es que la entidad territorial demandada certificó que pagó cesantías parciales al demandante en los años 2006, 2007 y 2008, que se deduce fueron liquidadas bajo el régimen retroactivo, comoquiera que no se encontraba afiliado a algún fondo de cesantías, lo que desvirtúa la intención del actor de acogerse al régimen anualizado, dado que recibió los dineros sin hacer manifestación alguna, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, comoquiera que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación. Esta Corporación al estudiar las situaciones previstas en el Decreto 1582 de 1998, de otrora ha precisado que el régimen de cesantías anualizado era aplicable a los servidores de entes territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, cuando renunciaran al retroactivo. (…) Así las cosas, comoquiera que el demandante se vinculó a la personería del municipio de Soledad (Atlántico)

el 1º de agosto de 1995, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre de ese año), y no solicitó de su empleador el traslado del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, se confirmará la sentencia de 14 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión) negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01180-01(1765-14)

Actor: JOSÉ CARLOS PEDRAZA SERRANO

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) - PERSONERÍA MUNICIPAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 11). El señor José Carlos Pedraza Serrano, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio de Soledad (Atlántico)- personería municipal para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. El actor pide (i) la anulación de acto ficto derivado de la falta de respuesta frente a las peticiones incoadas el 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2010, ante el personero del municipio de Soledad (Atlántico) y el alcalde de la misma entidad territorial, respectivamente, que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, en el respectivo fondo administrador; y (ii) como consecuencia de lo anterior, se ordene lo siguiente: a) Pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2001 a 2008, en el fondo al que se encontraba afiliado, a partir del 14 de febrero de cada año siguiente. b) Que los valores objeto de condena se actualicen de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC). 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 3-4). Relata el accionante que se vinculó a la personería del municipio de Soledad (Atlántico) el 1º de agosto de 1995, nombrado en el cargo de «técnico en sistemas», y ni el municipio de Soledad ni la personería le han consignado las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2001 a 2008, en el fondo al que se encuentra afiliado, por lo que le adeudan la

sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. Por tal motivo, el 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2010 solicitó del personero y el alcalde del municipio de Soledad (Atlántico), respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria antes mencionada, frente a las cuales dichas autoridades guardaron silencio. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 1º del Decreto 1582 de 1998; 21 del Decreto 1063 de 1991; 85, 137 y 139 del Código Contencioso Administrativo (CCA); y 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil. El concepto de la violación reside, en síntesis, en que al encontrarse amparado por la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99, 102 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, el municipio de Soledad (Atlántico) y la personería del mismo ente incurrieron en violación flagrante de estas normas al no consignarle las cesantías de los años 2001 a 2008 en el momento oportuno (a más tardar el 14 de febrero del año siguiente), en

detrimento de sus derechos. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 El municipio de Soledad (Atlántico) (ff. 27 a 47). El jefe de la oficina asesora jurídica1, designó apoderado especial, quien se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto si hubo algún retraso en la consignación de las cesantías del actor obedeció a la crítica situación financiera del ente territorial, por lo cual se encuentra en acuerdo de reestructuración de pasivos (Ley 550 de 1999). Propuso las excepciones de (i) prescripción, dado que han transcurrido más de tres años sin reclamar los derechos (artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo); (ii) indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto no se reclamaron las cesantías, que son un derecho cierto laboral y la sanción moratoria no es una acreencia laboral; (iii) imposibilidad de cancelar indemnización moratoria, debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos -Ley 550 de 1999del municipio de Soledad ya que el actor no solicitó ser incluido en la lista de 1 Facultado por el Decreto 50 de 12 de febrero de 2007, para «[…] designar apoderados judiciales que representen los derechos e intereses del ente territorial». acreedores, ni la obligación se incluyó en el inventario; (iv) ausencia probatoria, puesto que el régimen de cesantías del demandante es retroactivo y no solicitó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996;

considera que la afiliación a un fondo privado es para la administración de sus cesantías; y (v) inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 estableció que en el caso de que la Nación o entidades públicas deban cancelar sanción por mora «[…] no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago». 1.2.2 La personería del municipio de Soledad (ff. 48 a 52). El personero municipal pide no acceder a las pretensiones de la demanda y propone las excepciones de (i) caducidad, (ii) inexistencia parcial de la obligación por prescripción del derecho de la cesantía del año 2001, y (iii) indebida representación del demandado, toda vez que carece de personería para representarse, puesto que solo goza de autonomía presupuestal y financiera (artículo 168 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 8 de la Ley 177 de la misma anualidad).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), en sentencia de 14 de junio de 2013, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor (i) no probó que se acogió al régimen anualizado de cesantías, que se implementó con la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996; y (ii) encontrarse afiliado a un fondo de cesantías no significa que haya renunciado al régimen de retroactividad, comoquiera que tal «[…] autorización solo tuvo como

finalidad que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías» (ff. 130 a 140). Concluyó el ad quem que «[…] no es posible aplicar al actor el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, toda vez que como se estableció, el decreto 1582 de 1998 contempla una vigencia específica para que comience a regir el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, aplicable a los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, o incluso a aquellos que aun vinculados con anterioridad, hubieren manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen, de lo que en el presente caso no se probó su ocurrencia, situación que impide estudiar la aplicación de las normas invocadas como violadas, razón por la cual se negarán las pretensiones» (sic para toda la cita).

III. El RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el que aduce, de manera primordial, que demostró que (i) no le han consignado las cesantías de las vigencias que reclama; (ii) probó que se encontraba afiliado a un fondo; y (iii) si bien labora con el municipio de Soledad, desde antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, la sanción moratoria que reclama por el no giro oportuno de sus cesantías es a partir de la fecha en que se afilió al respectivo fondo (ff. 142 a 144).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido por auto de 25 de febrero de 2014, ante esta Corporación (f. 146), que se

admitió por proveído de 6 de junio del mismo año (f. 150); y, después, en providencia de 8 de agosto siguiente, se dispuso correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 316), oportunidad aprovechada por el demandante y el agente fiscal. El demandante (ff. 142 a 144). Reitera que reclama la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2001 a 2008, ya que se afilió a Colfondos desde el 4 de noviembre de 2001, «[…] prueba fehaciente de la voluntad de […] acogerse al régimen de que trata la Ley 344 de 1996, pues no es requisito sine cuanun (sic) el hecho de solicitar formalmente ante su empleador el deseo de acogerse al nuevo régimen de liquidación de cesantías». Cita apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo de 20092, en la que se indica que «[…] la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado». El Ministerio Público (ff. 178 a 184). La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación estima que se debe confirmar la decisión, comoquiera que el régimen de cesantías del actor es el retroactivo, por cuanto se vinculó a la entidad territorial antes del 31 de diciembre de 1996, y para que se considere que cambió al régimen de

cesantías anualizadas no basta con la afiliación a un fondo privado, sino que lo debía comunicar al empleador para que este cumpliera con lo preceptuado en artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. Alude que el Consejo de Estado en decisión de 11 de julio de 20133, concluyó que si no existe prueba de que el trabajador hizo saber a su empleador que se acogía al régimen de cesantías anualizadas, se torna impertinente cualquier reclamación frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 76001-23-31-000-2002-01586-01 (2070-2007), actor: William Arango Pérez, demandado municipio de la Cumbre (Valle del Cauca). 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de julio de 2013, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 7001-23-31-000-2008-00126-01 (0259-01, Actor: Alberto José Bertel Barboza, demandado: municipio de Corozal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación

oportuna de las cesantías del accionante, correspondientes a los años 2001 a 2008, conforme a la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 5.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19454 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». El artículo 1.º de la Ley 65 de 19465 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o

discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 5 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden

territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]. El artículo 13 de la Ley 344 de 19966 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las

personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]. El artículo 1.º del Decreto 1582 de 19987 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Y en el artículo 3.º del precitado Decreto 1582 de 1998 se señala que los servidores públicos que se encuentren en el régimen retroactivo de cesantías y hayan ingresado a un ente territorial antes de la

expedición de la Ley 334 de 1996, pueden trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que elija. La mencionada norma expresa: En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición [negrita por fuera de texto]. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1998, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos

vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen de retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. 5.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escritos del actor, de 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2010, en los que solicita de la personería del municipio de Soledad y la alcaldía del mismo ente territorial, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años «1995» a «2008» en el fondo al que se encontraba afiliado (ff. 17 y 18). b) Certificación de 30 noviembre de 2010, del jefe financiero de la personería municipal de Soledad, en la que consta que el actor labora en esa entidad en el cargo de «T[É]CNICO EN SISTEMA[S], desde Agosto 1º de 1995[,] con una asignación [m]ensual de […] $1.468.011[,] [t]ipo de contrato: Indefinido» (f. 16).

c) La Compañía Colombiana Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías (Colfondos SA) certifica que el actor se encuentra afiliado a partir del 4 de noviembre de 2001, su empleador la personería municipal de Soledad, expedida el 10 de junio de 2011 (f. 19). d) El personero del municipio de Soledad, a través de certificación de 14 de febrero de 2013, aduce que el actor trabajó en esa entidad desde el 1º de agosto de 1995 hasta el 9 de mayo de 2012, en el cargo de «ANALISTA DE SISTEMAS» (f. 74). e)El jefe financiero de la personería municipal de Soledad certifica que se le pagó en forma parcial las cesantías al actor, así (f. 75):

AÑO VALOR

2006 $8.297.964 2007 $5.995.567 2008 $5.965.019 f) El 10 de mayo de 2012, se suscribió el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el municipio de Soledad (Atlántico) y sus acreedores, en el marco de la Ley 550 de 1999 (ff. 120 a 128) En lo que atañe al caso concreto, el actor en la demanda afirma que trabajó en la personería del municipio de Soledad desde el 1º de agosto de 1995 y que el 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2010 solicitó de la personería y la alcaldía de ese ente territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto del auxilio de cesantías (un día de salario por cada día de retardo) de los años 2001

a 2008, por no habérselas consignado antes del 14 de febrero del año siguiente, frente a las cuales las referidas autoridades guardaron silencio, actos fictos que son objeto de censura en la presente acción. Examinadas las pruebas, se concluye que (i) el actor laboró en la personería municipal de Soledad (Atlántico), desde el 1º de agosto de 1995, fecha para la cual el régimen de cesantías era retroactivo y se regía por las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946; (ii) el 4 de noviembre de 2001 se afilió al fondo privado Colfondos; (iii) en los años 2006, 2007 y 2008, la personería del municipio de Soledad le pagó al actor cesantías parciales, dado que «[…] no se encontraba afiliado a fondo de cesantías alguno»; (iv) el 30 de noviembre y 9 de noviembre de 2010, pidió de la administración municipal el pago de la sanción moratoria por los años 2001 a 2008, por la no consignación oportuna de sus cesantías; (v) el 10 de mayo de 2012, el municipio de Soledad suscribió el acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores (Ley 550 de 1999); y (vi) el actor se retiró del servicio el 9 de mayo de 2012. Visto lo anterior, estima la Sala que aunque el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 otorgó la posibilidad de ser beneficiarios del régimen de cesantías anualizado a los servidores de entes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, para ello era menester que

solicitaran la liquidación de la aludida prestación social y su traslado a la administradora que eligieran, trámite que el actor no probó haber agotado en el presente asunto. Por otra parte, se observa que si bien es cierto que el actor acreditó haberse afiliado desde el 4 de noviembre de 2001 al fondo de cesantías Colfondos SA, también lo es que la entidad territorial demandada certificó que pagó cesantías parciales al demandante en los años 2006, 2007 y 2008, que se deduce fueron liquidadas bajo el régimen retroactivo, comoquiera que no se encontraba afiliado a algún fondo de cesantías, lo que desvirtúa la intención del actor de acogerse al régimen anualizado, dado que recibió los dineros sin hacer manifestación alguna, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, comoquiera que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación. Esta Corporación al estudiar las situaciones previstas en el Decreto 1582 de 1998, de otrora ha precisado que el régimen de cesantías anualizado era aplicable a los servidores de entes territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, cuando renunciaran al retroactivo. Al respecto explicó: Como se advierte, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: […] Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con

régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º)8. Este criterio ha sido reiterado por la sección segunda de esta Colegiatura, en sus dos subsecciones, al precisar que para poder reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o 8 Sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04). extemporánea de las cesantías del régimen anualizado, a quien ha pertenecido al retroactivo, resulta necesario acreditar que expresamente solicitó de la administración su cambio al régimen de liquidación anual e informar el fondo al que se ha afiliado. Sobre el particular, en reciente decisión, que reiteró dicha tesis jurisprudencial9, dijo la subsección A: De las pruebas aportadas, se infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, adicionalmente, examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para

su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor10. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió a un fondo de cesantías privado el día 15 de diciembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2.º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recurs