CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-01186-01(3302-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Falta de agotamiento en via gubernativa / SANCIÓN MORATORIA – Autónoma frente a la prestación de las cesantías / FALTA DE AGOTAMIENTO EN VIA GUBERNATIVA – Impide al fallador definir sobre la controversia planteada / EXCEPCIÓN – Indebido agotamiento de la vía gubernativa frente a la sanción moratoria [L]a Sala se permite precisar que contrario a lo sostenido por el recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de la cesantías, también se pide la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, similar criterio se expuso en sentencia del 25 de agosto de 2006 de la Sección Segunda, donde se señaló que “los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías”. Tampoco, se observa que en la solicitud de conciliación prejudicial el accionante haya solicitado el pago de la indemnización moratoria, pues en la constancia que obra a folios 14 a 15 del cuaderno principal, al describirse las pretensiones de aquélla no se evidencia que haya incluido la indemnización moratoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01186-01(3302-14)

Actor: RAFAEL DE LOS SANTOS PASTRANA BRUNAL

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema : Confirma sentencia que accedió al pago de las cesantía y negó la sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 7 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Rafael de los Santos Pastrana Brunal, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró por el silencio de las entidades demandadas, al no responder la petición del 27 de febrero de 2007 en la que solicitó el reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene el pago de las cesantías y la indemnización moratoria, consistente en un día de salario por cada día de

retardo. Igualmente, solicitó que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Rafael de los Santos Pastrana Brunal laboró como docente para el Municipio de Soledad desde el 15 de agosto de 2001 y su nombramiento fue declarado insubsistente el 16 de agosto de 2005. El 27 de febrero de 2007, el actor presentó ante la Alcaldía Municipal de Soledad – Secretaría de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una solicitud para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53, 228 y 230. De la Ley 244 de 1995, los artículos 1 y 2 modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así1: Explicó el apoderado del actor que el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 establece un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, así, cuando la administración resuelve en forma tardía o guarda silencio, se aplica la sanción regulada en el artículo 2 ídem, consistente en un día de mora por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. Anotó que la Ley 1071 de 2006 que modifica los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995,

prevé los términos para expedir la resolución de liquidación de los auxilios de cesantías, y el plazo para el pago de las mismas. Resaltó que la indemnización moratoria empieza a correr desde cuando el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad señaló que se configura la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa2.

Precisó que no es procedente reclamar en vía judicial la sanción moratoria, pues el demandante debió formular su reclamación en el marco del Acuerdo de Reestructuración al que estaba sometido el Municipio de Soledad, en los términos de la Ley 550 de 1999. Destacó que al actor no probó que hubiera manifestado expresamente acogerse al régimen anualizado de cesantías. Propuso la excepción de prescripción.

3. La sentencia de primera instancia 1 Folios 1 a 6 del cuaderno principal 2 Folios 42 a 52 del cuaderno principal El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de marzo de 2014, declaró i) probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa frente a la sanción moratoria por el retardo en el pago de los auxilios de cesantías definitivas; ii) la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró por el silencio de la entidad mencionada respecto de la petición de reconocimiento y pago de lo cesantía definitiva del demandante; y iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de un mes de

salario por cada año de trabajo laborado. Esta decisión se fundó en los siguientes razonamientos3: Respecto de la excepción por falta de agotamiento de la vía gubernativa, destacó que a folio 9 del expediente consta una petición del 27 de febrero de 2007 cuya referencia indica “solicitud de reconocimientos de pagos de cesantías, salarios y demás prestaciones sociales” en la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, ajustes salariales y prestaciones sociales correspondientes. Señaló que dicha petición no fue contestada, en consecuencia el accionante acudió ante la jurisdicción para solicitar la nulidad del acto ficto, solicitando a título de restablecimiento del derecho que se ordene el pago de las cesantías y la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, y los artículos 1 y 2 modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Resaltó el Tribunal que el accionante no agotó la vía gubernativa ante el Municipio de Soledad – Secretaría de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por la sanción moratoria, de modo que frente a este aspecto la decisión es inhibitoria. En lo que corresponde al pago de las cesantías definitivas indicó que la normativa contentiva de las prestaciones sociales de los empleados del orden nacional fue extendida a los del orden territorial, comprendiéndose el auxilio de cesantías, por lo cual la Alcaldía Municipal de Soledad, entidad que declaró insubsistente el nombramiento del actor, debe cancelar un mes de salario por cada año que éste haya laborado o tiempo proporcional.

Adujo que como el demandante fue declarado insubsistente el 16 de agosto de 2005 tenía plazo hasta el 17 de agosto de 2008, para que se le reconociera el derecho prestacional reclamado, entonces como la petición se presentó el 27 de febrero de 2007, se 3 Folios 88 a 104 del cuaderno principal interrumpió el término trienal de prescripción. Sostuvo que los acuerdos de reestructuración de las entidades sometidas a la Ley 550 de 1999 no pueden desconocer los derechos laborales, por tal motivo, como la entidad territorial incumplió su obligación de reconocer los auxilios de cesantías definitivas del actor, el Tribunal accedió a ordenar su pago.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora solicita que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos4: Expresa que, según los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, cuando la administración pública incurre en mora en la liquidación y pago de las cesantías definitivas, el servidor público afectado tiene derecho a reclamar una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías aludidas, precisando que aquélla empieza a correr transcurridos 60 días desde la presentación de la petición.

Indica que el reclamo de la indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas tiene que ser posterior al momento en que éstas se pagaron, entendiendo que “no puede pretender el Despacho Judicial, que en el momento de AGOTAMIENTO DE LA VÍA

GUBERNATIVA de la solicitud de reconocimiento y pago, se solicite INDEMNIZACIÓN POR MORA, pues no se puede prever que la administración incurrirá en mora en el pago”. Manifiesta que el actor no podía agotar la vía gubernativa solicitando el pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, pues ésta tiene un carácter sancionatorio, agregando que al pedir la cancelación de las cesantías no podía prever que la administración incurría en mora. Aduce que el Consejo de Estado en su jurisprudencia no ha señalado la necesidad de agotar vía gubernativa para solicitar el reconocimiento de la indemnización moratoria. 4 Folios 106 a 108 del cuaderno principal Resalta que el principio de buena fe opera en sedes administrativa y judicial, por tal motivo, no es dable presumir que la administración no cumplirá con el pago de las prestaciones sociales en el término legal de 60 días. Indica que la indemnización o sanción moratoria no requiere una petición independiente a la solicitud de pago de las cesantías definitivas, así, no es indispensable el agotamiento de la vía gubernativa, resaltando que en todo caso este requisito se suple con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada ante la entidad como presupuesto para demandar ante esta jurisdicción.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de octubre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5. Ninguno se pronunció al respecto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia, para determinar si frente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se debía agotar vía gubernativa.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 5 Folio 123 del cuaderno principal 2.1 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según la certificación del 28 de agosto de 2012, expedida por el jefe de la división administrativa y financiera de la Secretaria de Educación Municipal de Soledad, el señor Rafael de los Santos Pastrana Brunal, prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, del 21 de agosto de 2001 al 16 de agosto de 2005, cuando su nombramiento fue declarado insubsistente6. Reclamación administrativa El actor mediante escrito del 27 de febrero de 2007 solicitó al Alcalde Municipal de Soledad, al Secretario de Educación de Soledad y al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, “el reconocimiento y pago que tengo derecho como funcionario que fui de esa entidad territorial tales como: cesantías definitivas, ajustes salariales y

prestaciones sociales correspondientes”7. 2.3 Caso concreto En el sub lite el señor Rafael de los Santos Pastrana Brunal solicita que se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual éste declaró el indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto de la indemnización moratoria derivada del retardo del Municipio de Soledad en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas. Indica el recurrente que solo a partir del pago de las cesantías definitivas procede el reclamo para obtener la indemnización moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, dado que al solicitarse el pago de aquéllas no se puede prever que la administración incurrirá en mora, y que para reclamarla no se requiere una petición independiente a la solicitud de pago de las cesantías definitivas, la que en todo caso se puede suplir con la petición de conciliación extrajudicial. Al respecto, observa la Sala, que el Código Contencioso Administrativo regula la vía gubernativa en los artículos 49 a 55, 59 a 61 y 63, de cuya lectura se destaca que previo a acudir a la jurisdicción, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la 6 Folio 70 del cuaderno principal 7 Folio 9 del cuaderno principal administración. Igualmente, se subraya que la vía gubernativa es una expresión del privilegio de la administración de la decisión previa, en el entendido que ésta cuenta con un poder jurídico de autotutela, entonces, “[l]a administración pública, en tales casos y en la medida

de su competencia, no tiene que acudir a un juez para que defina, como árbitro de los intereses en choque, lo que es derecho, porque ella misma está investida de poderes jurídicos de decisión y ejecución. Si el particular se conforma con el pronunciamiento administrativo, éste causará estado. Si no se conforma tendrá abierta la vía gubernativa y, posteriormente, la vía jurisdiccional”8. Ahora bien, en el sub judice el demandante en sede administrativa únicamente solicitó a la Alcaldía Municipal de Soledad el pago de las cesantías definitivas, ajustes salariales y las prestaciones sociales en la reclamación presentada el actor el 27 de febrero de 2007, al haber laborado para la Institución Educativa Dolores María Ucros del Municipio de Soledad, del 27 de septiembre de 2001 al 28 de septiembre de 2005. Sin embargo, en sede judicial reclamó a título de restablecimiento del derecho el pago de la indemnización moratoria establecida en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 (modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006), motivo por el cual, se establece que respecto de ésta no agotó la vía gubernativa, aspecto procesal que impide al fallador definir sobre la controversia, dado que ésta constituye un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS

PARTICULARES. < <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (Negrilla fuera de texto). Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 20029, al considerar que una vez agotada la vía gubernativa el afectado puede acudir ante 8 Corte Constitucional, sentencia C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, citando al C.E., S. Plena, jun. 15/65, Anales 407-408, T. LXIX. 1965, p. 297. 9 M.P. Alfredo Beltrán Sierra el aparato jurisdiccional, hecho que configura una garantía para que sea efectivo su derecho al debido proceso, así: “En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente,

revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2). Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso”. Además, la Sala se permite precisar que contrario a lo sostenido por el recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de la cesantías, también se pide la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, similar criterio se expuso en sentencia del 25 de agosto de 2006 de la Sección Segunda, donde se señaló que “los salarios moratorios, que están a

cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios10 a la prestación cesantías”11. Tampoco, se observa que en la solicitud de conciliación prejudicial el accionante haya solicitado el pago de la indemnización moratoria, pues en la constancia que obra a folios 14 a 15 del cuaderno principal, al describirse las pretensiones de aquélla no se evidencia que haya incluido la indemnización moratoria.

III. DECISIÓN En este orden de ideas, la Sala considera que asistió la razón al Tribunal Administrativo 10 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-201100628-01 y número interno 0528-2014 del Atlántico cuando declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, por este motivo se confirmará la sentencia apelada por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 7 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM