CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-01283-01(0791-15)-2018

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL SISTEMA DE

LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Requisitos / SANCIÓN MORATORIA EN EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – No aplicación Se requiere que el empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías manifieste expresamente su voluntad de acogerse al sistema anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. (…). Así las cosas, toda vez que la accionante no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías carece del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación de cesantías, tal como lo consideró en primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos del nivel territorial: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 132516. Sobre la obligación del servidor público beneficiario del régimen de cesantías retroactivas de manifestar su intención de trasladarse al sistema de liquidación anualizado de cesantías: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, rad.: 334214.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1996 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01283-01(0791-15)

Actor: MABEL JUDITH GUTIÉRREZ CERVANTES Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE – ATLÁNTICO Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema : Empleada con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado. Confirma fallo que negó pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de los actos administrativos del 2 y 11 de mayo de 2011, expedidos por el Alcalde Municipal de Sabanagrande, que negaron el pago de la sanción moratoria1. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Sabanagrande al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos legales. Solicitó que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes el 12 de abril de 1993 fue nombrada por el Municipio de Sabanagrande en el cargo de técnico administrativo (código 367, grado 03). 1 Folios 34 a 45 En el año 2000 se afilió al fondo privado de cesantías COLFONDOS, sin embargo desde la fecha de su vinculación y hasta el año 2007 el Municipio de Sabanagrande no ha consignado sus auxilios de cesantías por cada anualidad, en las fechas establecidas por la ley. Aduce que debido al incumplimiento del referido Municipio la actora tiene derecho al pago de la sanción moratoria, sin embargo el Alcalde se negó a reconocerla a través de los actos administrativos demandados. 1.2 Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 53. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. El concepto de violación se desarrolló así: Indicó la actora que según el artículo 53 de la Carta Política la ley, los contratos y los convenios no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores. Resaltó que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías en el sector privado, estableciendo que si el empleador no los consigna antes del 15 de febrero del año siguiente al laborado por el trabajador, en el fondo que éste haya escogido, se debe pagar un día de salario por cada día de retardo. Explicó que en el marco legal de los empleados territoriales el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado, y que el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 trajo consigo la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Adujo que en el régimen anualizado de cesantías el empleador cada 31 de diciembre debe hacer una liquidación de las cesantías por el año o fracción, con la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente, en el fondo que el trabajador escoja. Relató que el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 creó una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, cuando el

empleador no consigna el auxilio de cesantía por la anualidad o fracción de ésta, dentro de los plazos legales.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Sabanagrande solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, así2: Señaló que la accionante pide el pago de una obligación económica que se causó del 12 de abril de 1993 al año 2007, no obstante presentó la reclamación en sede administrativa el 30 de marzo de 2011, por ello, consideró que al haber transcurrido más de 3 años desde su exigibilidad, ya se configuró la prescripción extintiva.

Alegó que la sanción moratoria regulada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 no se aplica al sub judice, toda vez que ésta concierne a la liquidación definitiva de cesantías una vez ha finalizado la relación laboral; situación que no corresponde al caso de la accionante, quien continúa vinculada laboralmente con el Municipio. Indicó que ante la inexistencia de un acto administrativo que reconozca el auxilio de cesantía a la demandante no opera la sanción moratoria, de modo que se deben negar las pretensiones de la interesada.

3. La sentencia de primera instancia 2 Folios 73 a 78 del cuaderno principal El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 27 de junio de 2014 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: Manifestó que el Decreto 1582 de 1998 establece una diferencia entre las siguientes situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial, a saber para: i) los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 (entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996), que pueden afiliarse a los fondos privados de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro; 2) los vinculados antes de la citada fecha, quienes siendo beneficiarios del régimen de retroactividad decidieron acogerse al régimen anualizado regulado en la ley comento; y 3) quienes continúan en el régimen retroactivo de cesantías y se afiliaron a fondos privados de cesantías solo para que administraran sus cuentas. Anotó que para el empleado territorial que preservó el régimen de retroactividad y se afilió a un fondo privado de cesantías, solo se dio un cambio de administrador del auxilio, toda vez que para pasarse el régimen anualizado de cesantías se requiere la manifestación expresa de la voluntad ante el empleador. Resaltó que los empleados públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías pueden acogerse al anualizado que está regulado en la Ley 344 de 1996, pero para ello deben expresar su voluntad mediante una comunicación radicada ante la entidad empleadora. Señaló que en el presente caso la demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se aplica por el retardo en el pago de las cesantías parciales de los años 1993 a 1997. Destacó el Tribunal que la actora se vinculó al Municipio de Sabanagrande el 12 de abril de 1993 (antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996), y el 13 de enero de 2000 se afilió a COLFONDOS. Sin embargo, la demandante no acreditó que se

haya acogido al régimen anualizado de cesantías de la Ley 344 de 1996. Advirtió que la afiliación de la accionante a un fondo privado de cesantías no conlleva a la renuncia del régimen de retroactividad de cesantías, puesto que 3 Folios 115 a 126 acorde con la sentencia del 24 de julio de 2008 del Consejo de Estado4, la finalidad del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998 consiste en que en esos casos solo opera un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que se pierda el derecho a beneficiarse del régimen de retroactividad. Por estos motivos, el A quo consideró que la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación de los auxilios anualizados de cesantías.

4. Recurso de apelación El apoderado de la demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos5: Reitera que solicita el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías desde el año 1993 hasta el 2007.

Señala que la entidad demandada no demostró que efectuó la consignación de los auxilios de cesantías de la accionante, por tanto, incurrió en mora frente al pago de las cesantías anualizadas, tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indica que como la relación laboral de la accionante con la entidad territorial está

vigente no se aplica el fenómeno de la prescripción a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías.

5. Alegatos de conclusión 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 2500023-25-000-2001-00798-01 (2471-04). 5 Folios 128 a 137

Mediante auto del 1 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto6. Las partes no se pronunciaron al respecto.

6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 16 de febrero de 2008, teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción7.

Señala que a la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes, servidora pública territorial, se le aplica el régimen anualizado de cesantías regulado en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que se trasladó al fondo privado de pensiones en el año 2000. Adujo que el Municipio de Sabanagrande omitió consignar los auxilios de cesantías correspondientes a los años 1993 a 2007, por consiguiente, es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Alegó que la reclamación administrativa se presentó el 12 de abril de 2011,

entonces está prescrita la sanción moratoria que se causó antes del 16 de febrero de 2008.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el 6 Folio 153 7 Folios 155 a 165 cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes, empleada pública del Municipio de Sabanagrande desde antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a pesar de no haber manifestado expresamente su voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, estimó en la sentencia del

12 de octubre de 2016 que “[e]l auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 8. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales esta Corporación señaló en la providencia del 17 de noviembre de 2016 que: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido

para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 10 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica

dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: ‘Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000’ (…)” 12. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, a saber: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la

pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”13. 2.1.2 De la sanción moratoria En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará

antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral La señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes labora en el Municipio de Sabanagrande desde el 12 de abril de 1993 en el cargo denominado técnico administrativo, código 367, grado 03, como consta en la certificación del 19 de junio de 2012, expedida por el técnico administrativo con funciones de talento humano del referido ente territorial14. Afiliación a un fondo privado de cesantías El 20 de junio de 2013, COLFONDOS certificó que la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes está afiliada a dicho fondo desde el 13 de enero del año 200015. Reclamación administrativa La señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes, mediante escrito del 12 de abril de 2011, solicitó al Alcalde Municipal de Sabanagrande “la cancelación de la sanción moratoria de mis cesantías, generada por la no consignación oportuna de mis 14 Folio 96 15 Folio 99 cesantías por parte de la Alcaldía Municipal de Sabanagrande, según lo expuesto en la Ley 344 de 1996 y la Ley 244 de 1995”16. Actos administrativos demandados - Oficio del 2 de mayo de 2011, proferido por el Alcalde Municipal de Sabanagrande en el que indicó “[n]o es posible el reconocimiento de intereses o la

sanción moratoria solicitada, debido a que no contamos con disponibilidad presupuestal ni flujo de caja para ello”17. - Oficio del 11 de mayo de 2011, dictado por el Alcalde Municipal de Sabanagrande en respuesta al recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el oficio del 2 de mayo de 2011, en el que señaló “mientras no exista disponibilidad presupuestal no le es dable a la administración expedir actos administrativos que impliquen compromisos de pago”. 2.3 Caso concreto En el sub lite la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica por remisión del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías correspondientes a los años 1993 a 2007, de conformidad con lo señalado en la demanda. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la actora es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, puesto que se vinculó laboralmente con el Municipio de Sabanagrande antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por 16 Folio 14 17 Folio 17 tanto, debió probar que había manifestado expresamente su voluntad a la entidad empleadora para cambiarse al régimen anualizado, en el cual sí está prevista la

sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías parciales. Inconforme con esta decisión, la accionante recurre la decisión del A quo afirmando que el Municipio de Sabanagrande no demostró haber realizado la consignación de sus auxilios de cesantías, por tanto la entidad territorial está obligada a reconocerle la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Igualmente, sostiene que no ha operado el fenómeno de la prescripción porque no ha finalizado su relación laboral con el citado municipio. Fijado el objeto del recurso de apelación se precisa que el régimen de cesantías que cobija a la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes es el retroactivo, toda vez que presta sus servicios al Municipio de Sabanagrande desde el 12 de abril de 1993, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que prevé el régimen anualizado de cesantías. Al respecto, se destaca que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”. Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de

1996, el 31 de diciembre de ese año18, así: “ARTÍCULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 18 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951. b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. Esta Corporación ha señalado sobre el alcance del inciso primero del artículo 3 ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del

servidor19”20. En este orden de ideas, se requiere que el empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías manifieste expresamente su voluntad de acogerse al sistema anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar: “Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. No. 08001-23-31000-2011-00752-01 (1528-2014). C.P.: Dr. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, proceso con radicado 0800123-31-000-2011-01241-01 y número interno 4269-2013 administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas

condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación”21. Igualmente, la Subsección A de esta Sección en sentencia del 27 de abril de 201622 consideró que la afiliación de un empleado que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías a un fondo privado creado por la Ley 50 de 1990, solo significa que cambió el administrador de los recursos, pero no un traslado de régimen, así: “(… ) el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad”. Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se reitera que la señora Mabel

Judith Gutiérrez Cervantes está vinculada al Municipio de Sabanagrande desde el 12 de abril de 1993, entonces a pesar estar afiliada a COLFONDOS, un fondo privado de cesantías, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que la cobijaba por ser empleada en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las persona