CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2011-01445-01(1512-15)

CESANTÍAS - Sanción moratoria / ACTO FICTO - El demandante se encontraba habilitado a demandar directamente conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - No es requisito de procedibilidad cuando se demanda un acto ficto / SANCIÓN MORATORIA - Marco normativo / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Configuración / PRESCRIPCIÓNNo operó Ante el vencimiento del plazo dispuesto en la ley para que se configure el silencio administrativo negativo, el peticionario puede: i) esperar a que la administración le resuelva la solicitud, tiempo durante el cual la entidad continua con el deber de pronunciarse, sin consideración a que ya se cumplió el plazo establecido para dar respuesta; ii) interponer en cualquier momento los recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto; o, iii) acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa, conforme a la previsión del inciso 2 del artículo 135 del C.C.A. El demandante a través de apoderado judicial radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 12 de diciembre de 2011, acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar los actos fictos que surgieron con ocasión al silencio de la administración, de tal suerte que no solo agotó la vía gubernativa respecto de los actos fictos o presuntos, sino que también se encontraba habilitado a demandar

directamente conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 135 del C.C.A. Si bien la Sala encuentra que las pretensiones propuestas en la conciliación prejudicial llevada a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, no incluyeron a los actos fictos demandados que surgieron ante el silencio de la administración frente a los recursos interpuestos en contra del silencio administrativo generado por la petición inicial elevada por el demandante, por haber sido presentados con posterioridad a la citación a la audiencia; ello no quiere decir, que el demandante se encontrara en la obligación de agotar vía gubernativa en contra del mismo, pues como ya se anotó, podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a efectos de que se declare la nulidad del acto presunto inicial, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artículo 135 del C.C.A., la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de

1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. De acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria debe presentarse dentro del término de tres (3) años siguientes a la exigibilidad de esta, so pena de que opere la prescripción de este concepto. En el caso concreto se observa que no existe certeza de la fecha en que el demandante solicitó el pago de las cesantías definitivas, pues ninguna de las partes menciona o trae prueba sobre este aspecto. Sin embargo, en este caso se tendrá en cuenta para efectos de la exigibilidad de la sanción moratoria, la fecha en que se expidió la Resolución CTR - RS 0259 del 18 de octubre de 2006, en virtud de la cual “se reconocen unas cesantías definitivas”. la exigibilidad de la sanción moratoria se presentó el 4 de enero de 2007 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 4 de enero de 2010, para que no operar el fenómeno de la prescripción, y por haberlo realizado el 24 de julio de 2009, aún no había operado el término para reclamar la sanción moratoria objeto de esta demanda, motivo por el cual la Sala concluye que es

procede el reconocimiento a partir del 4 de enero de 2007, fecha en que se hizo exigible y hasta el momento en que efectivamente se realizó el pago, que para este caso, se produjo el 11 de agosto de 2009, fecha en que la Contraloría Distrital de Barranquilla consignó en el Banco Agrario de Colombia a órdenes del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, lo correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas al demandante, entre las que se encuentra las cesantías definitivas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 135 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01445-01(1512-15)

Actor: JULIO CESAR MANOTAS POTES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Y OTRO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo del Atlántico, que se inhibió para fallar de fondo, al no haberse cumplido con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial respecto de los actos fictos o presuntos que se produjeron con ocasión a los recursos interpuestos por el demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Julio Cesar Manotas Potes, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos fictos negativos que se configuraron ante el silencio de la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Contraloría Distrital frente a las solicitudes presentadas el 24 de julio de 2009, así como el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 7 de octubre de 2011 en contra de los actos presuntos mencionados, a través de los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas al demandante mediante la Resolución 0259 del 18 de octubre de 2006, conforme a lo establecido en la Ley 344 de 1996.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla a reconocerle y pagarle al actor, a partir del 1 de agosto de 2006 y hasta que se produzca el pago, lo correspondiente por sanción moratoria junto con los perjuicios materiales irrogados al demandante. Igualmente, solicitó que se ordene la

actualización de los valores de acuerdo con el IPC y la forma actuarial establecida por la jurisprudencia para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; y se condene en costas a las entidades demandadas. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 - 16), en síntesis, son los siguientes: Afirmó que el señor Julio Cesar Manotas Potes laboró al servicio de la Contraloría Distrital entre el 21 de febrero de 2005 al 31 de julio de 2006, en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 03. Relató que mediante la Resolución CTR - RS - 0259 del 18 de octubre de 2006, la Contraloría Distrital de Barranquilla le reconoció las cesantías definitivas, la prima de servicio, prima de navidad y las vacaciones a las que tenía derecho. Aseveró que el 24 de julio de 2009, el demandante presentó reclamación administrativa ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla y a la Contraloría Distrital, debido a que no se les había consignado las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006, y por este incumplimiento se ha generado la sanción moratoria. Sostuvo que, ante la omisión de no contestar la reclamación administrativa dentro de los 3 meses siguientes a la radicación, se configuró el silencio administrativo negativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A. El 7 de octubre de 2011, el demandante presentó recurso de reposición en contra

de los actos fictos o presuntos que negaron las reclamaciones presentadas los días 28 de enero y 24 de julio de 2009, cumpliendo con el agotamiento de la vía gubernativa al interponer los recursos de ley, lo cual “suspendió el término de caducidad de la acción con la presentación oportuna de la reclamación administrativa y la presentación de los recursos de ley contra los actos fictos o presuntos que negaban las peticiones de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.” A través de un proceso ejecutivo que curso ante el Juez Primero Laboral, en el cual se decretó la nulidad por encontrarse el Distrito de Barranquilla inmerso en la Ley 550 de 1995, se le ordenó la entrega de las cesantías al demandante mediante orden judicial, con fecha 27 de septiembre de 2010. Aseguró que el demandante cumpliendo con el requisito procesal, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, quien fijó fecha para el 9 de febrero de 2011, para la realización de la audiencia, la cual resultó fallida. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el Preámbulo y los artículos 1, 2, 25 y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 35, 36, 85 y 132. De la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley

50 de 1990. El concepto de violación de la demanda se desarrolló así: El apoderado del accionante explicó que se desconocieron el derecho a la igualdad entre los trabajadores, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el derecho a la condición más favorable, debido a que no se obtuvo respuesta a la solicitud presentada, razón por la cual se vio en la necesidad de interponer recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto ficto, que le negaba las pretensiones ejercidas en vía administrativa. Alegó la falsa motivación material y formal en el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, razón por la cual el demandante se vio en la necesidad de formular recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto ficto, los cuales tampoco fueron decididos por las entidades demandadas. Afirmó que la deuda que ostenta el Distrito de Barraquilla y la Contraloría Distrital al no realizar la consignación de las cesantías en forma oportuna, lo hace acreedor al reconocimiento de la sanción moratoria por su incumplimiento de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 244 y 344 de 1995. Aseguró que las cesantías fueron canceladas tardíamente al demandante, por lo que se le debe reconocer a su favor, un día de salario por cada día de retardo; sin embargo, la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, en cuanto el fin buscado por el legislador es procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera que si no se tuviera respuesta frente al

derecho prestacional solicitado, surgía la posibilidad de reclamar la indemnización, a efectos de evitar que la falta de respuesta o la respuesta evasiva, le ocasionara un perjuicio al administrado. Sostuvo que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, pues si no existe respuesta de la administración, el término a partir del cual se comienza a contar los días de mora, se toma cuando el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

2. Contestación de la demanda 2.1. Contraloría Distrital de Barranquilla Mediante memorial visible a folios 211 a 213 del expediente, la Contraloría Distrital de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, en el entendido que conforme a lo dispuesto en la Ley 1416 de 2010, la entidad no podía conciliar una obligación que no se encuentra a su cargo, incurriendo en violación a la ley de fortalecimiento de control fiscal.

Solicitó no decretar la responsabilidad de la Contraloría Distrital y como consecuencia de ello, negar el reconocimiento de la indemnización solicitada por el demandante junto a la condena en costas y agencias en derecho solicitadas en la demanda. Manifestó que como la Contraloría Distrital posee autonomía presupuestal relativa, depende de las transferencias que gire la Alcaldía Distrital, conforme quedó demostrado en el Acuerdo 011 de 2006. 2.2. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla mediante escrito visible a folios 214 a 228 del expediente, manifestó que las pretensiones de la parte actora

resultan infundadas e ilegales conforme los postulados que reglamentan las cesantías de los servidores públicos. Afirmó que el Distrito Especial no guarda ninguna conexión con los hechos de la demanda, es decir, no tiene legitimación en la causa material por pasiva y en consecuencia, no está llamada a reparar los perjuicios predicados por el actor, pues es la Contraloría Distrital de Barranquilla, la entidad que en ejercicio de la autonomía administrativa y presupuestal, la responsable de todo lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores vinculados a la entidad. Propuso la excepción de prescripción del derecho a la sanción reclamada, en el entendido que la sanción moratoria del auxilio de cesantías correspondiente a la fracción de la vigencia de 2005 comenzó a ser exigible a partir del 15 de febrero de 2006 e igualmente a partir de dicha fecha, comenzó a correr el término de prescripción de 3 años para el pago de esta. Sin embargo, las solicitudes presentadas por el accionante tanto en la Alcaldía Distrital como en la Contraloría de fecha 24 de julio de 2009, no interrumpieron el término de prescripción, por cuanto al momento de su presentación ya estaba prescrito el derecho que le asistía al actor para la reclamación de la sanción moratoria, configurándose el fenómeno prescriptivo para la fracción de la vigencia 2005, el 15 de febrero de 2009. Afirmó que, del contenido de las solicitudes, se observa que el actor lo que pretendía era revivir términos que se encuentran fenecidos.

Por otro lado, propuso la excepción de caducidad de la acción, pues para el momento en que eleva la solicitud, 24 de julio de 2009, había operado el fenómeno de la caducidad frente a la acción contenciosa. Sostuvo que la entidad tenía hasta el 15 de febrero de 2006 para realizar la liquidación de las cesantías del período comprendido entre el 21 de febrero y 31 de diciembre de 2005, y efectuarse el pago a más tardar el 15 de febrero de 2006, que una vez cumplido ese plazo y ante el silencio de la administración en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el actor debió provocar un pronunciamiento de la administración para el reconocimiento y pago dentro de los 4 meses a partir de la omisión, de decir, 15 de febrero de 2006, para con la respuesta demandar en nulidad y evitar que se produjera la caducidad. Alegó que en el mismo sentido ocurre con las cesantías definitivas causadas entre el 1 de enero y el 1 de agosto de 2006, en cuanto el pronunciamiento de la administración, debió ser provocado por el demandante dentro de los 4 meses siguientes a los 45 días, que de acuerdo con lo estipulado en la Ley 244 de 1995, tenía la administración para pronunciarse sobre el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, y con la respuesta o el silencio, demandar ante la jurisdicción evitando que se produjera la caducidad de la acción. También propuso la excepción de extinción de la obligación de prestaciones sociales de pago, en el sentido de que la pretensión de pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y demás emolumentos solicitados por el demandante,

resulta improcedente desde el punto de vista legal, en la medida que sobre estas recae el pago como forma de extinción de las obligaciones. Afirmó que se tiene por probado que la Contraloría Distrital de Barranquilla consignó mediante título judicial de fecha 11 de agosto de 2009, la suma de $5.992.216 a favor del demandante, correspondiente a las prestaciones sociales reconocidas mediante la Resolución CTR - RD 0259 del 16 de octubre de 2006, título judicial que fue ordenado su entrega al demandante por el Juzgado Primero Laboral del Circuito mediante auto del 27 de septiembre de 2010, por lo que carece de fundamento legal, el pago de las prestaciones pretendidas por el demandante.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Atlántico - Sala de Descongestión, mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para fallar de fondo el asunto.

Indicó que se solicita se decrete la nulidad de los actos fictos mediante los cuales las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con fundamento en lo dispuesto en la Ley 244 de 1996 por el pago no oportuno de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 0259 de 2006, adicionada por la Resolución 0199 de 2007, expedidas por la Contraloría Distrital de Barranquilla. Sostuvo que el reconocimiento de la sanción moratoria no es en sí misma una prestación social cierta e indiscutible, sino que, por tratarse de una sanción por el

incumplimiento de una obligación, se torna en un derecho incierto y discutible, por lo que frente a los actos que nieguen su reconocimiento, resulta necesario el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, previo a acudir a la jurisdicción. Conforme con lo anterior, el a quo encontró que el actor presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria mediante escrito de fecha 24 de julio de 2009, respecto del cual no recibió respuesta alguna, por lo que manifestó que se produjo un acto ficto o presunto de carácter negativo. Teniendo en cuenta lo anterior, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual tuvo lugar el 9 de febrero de 2011, resultando fallida, y respecto de la cual el demandante señaló que cumplió con el requisito de procedibildad. Sin embargo, en las pretensiones del demandante, afirmó que también fueron demandados los actos fictos de carácter negativo que se produjeron con ocasión de los recursos interpuestos el 7 y 10 de octubre de 2011, en contra de la decisión ficta negativa que se produjo con ocasión de la solicitud del 24 de julio de 2009, de lo que se puede observar que para el momento en que se lleva a cabo la audiencia de conciliación, el demandante no había hecho uso de los recursos en vía gubernativa contra el acto ficto producto de la petición del 29 de julio de 2009, los cuales ejerció con posterioridad y frente de los cuales alega que se produjo un acto presunto. En consideración a lo expuesto, el Tribunal encontró probado, que el demandante ha

debido agotar el requisito de procedibilidad respecto de todos los actos demandados, en especial, del acto ficto o presunto que se produjo con ocasión de los recursos interpuestos y de los cuales se pretende la nulidad, sin que admita la conciliación prejudicial que pretendió hacer valer en la demanda, por cuanto en ella no se propusieron las mismas pretensiones ni se expusieron los mismos hechos que se exponen en el libelo. Concluyó la sentencia que, al no haberse cumplido con el requisito de procedibilidad respecto de todos los actos fictos demandados, no puede decidirse el fondo del asunto, por presentarse una ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción.

4. Fundamento del recurso de apelación El apoderado de la actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, así1: Indicó que “la prueba tendiente a establecer la responsabilidad de la administración del ente territorial y su ente de control; y/o su inocencia, de no cancelar oportunamente las prestaciones sociales del servidor público Julio Cesar Manotas Potes, está incurso en el Proceso ejecutivo adelantado ante el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla que omitió Librar Mandamiento de Pago en contra del Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital (…).” Sostuvo que, si bien los recursos fueron interpuestos el 7 de octubre de 2011, es decir, con posterioridad a la realización de la audiencia de conciliación (9 de febrero de 2011), afirmó que ello se realizó con el fin de agotar vía gubernativa, a

efectos de cumplir con el requisito procesal, y acudir a la jurisdicción contenciosa. Alegó que el Tribunal guardó silencio sobre aspectos relevantes de la controversia y quedaron cuestiones pendientes por resolver al proferir un fallo inhibitorio, ya que no se analizó la omisión de la administración en contestar las peticiones del actor, que generó el silencio administrativo negativo. Reiteró que no se hizo un examen minucioso del fondo del asunto, ni se analizó el tema de legalidad de los actos acusados.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Contraloría Distrital de Barranquilla Vencido el término concedido mediante auto de fecha 29 de agosto de 2016 (f. 302) para presentar alegatos de conclusión, la Contraloría Distrital de Barranquilla, guardó silencio. 1 Folios 286 a 287 del cuaderno 1. 5.2. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Por su parte, la Alcaldía Distrital de Barranquilla vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia omitió realizar pronunciamiento alguno.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto 328 del 4 de octubre de 2016, visible a folios 304 a 312 del expediente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia en la que se inhibió de conocer el fondo del asunto, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifestó que si bien, al a quo le asiste la razón cuando señaló que las

pretensiones de la conciliación prejudicial son distintas a la demanda, en cuanto en ella no se refirió a los recursos que había presentado en contra del acto ficto, al haberlo realizado con posterioridad, también es cierto, que el demandante no estaba obligado a presentar recurso de reposición contra el acto presunto negativo, por lo que la conciliación prejudicial celebrada cumple con el requisito de procedibilidad, interpretación que garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia, máxime cuando la administración tampoco resolvió los recursos, generándose nuevamente un acto administrativo ficto. Consideró que el requisito de procedibilidad de la conciliación estaba surtido, por lo que se debe estudiar el fondo del asunto. Respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el demandante, sostuvo que es la consagrada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías a más tardar cada 15 de febrero del año siguiente en que se causaron, teniendo en cuenta que al demandante se le reconocieron y pagaron las cesantías definitivas a través de la Resolución CTR - RS 0259 del 18 de octubre de 2006. No obstante, consideró que al elevar solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación a tiempo de las cesantías el 24 de julio de 2009, se presentó el fenómeno de la prescripción de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, en cuanto el actor tenía hasta el 15 de febrero de 2009, para solicitar la sanción moratoria correspondiente al año 2006.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo2, el

Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante la Sala debe decidir si procede el fallo inhibitorio como lo ordenó el Tribunal, o si como lo señala el recurrente, procede el estudio de fondo de la demanda que pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que, a su juicio, se causó porque la Contraloría Distrital de Barranquilla, a la fecha de retiro de la entidad, no había consignado lo correspondiente por auxilio de cesantías de los períodos 2005 y 2006. Así las cosas los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resume en establecer: i) si el demandante debía agotar la vía gubernativa respecto del acto ficto o presunto por medio del cual se le negó el reconocimiento a la sanción moratoria; ii) si por el hecho de no haber incluido dentro de la solicitud de conciliación prejudicial el acto ficto negativo que se produjo con ocasión del silencio de la administración respecto de los recursos interpuestos en contra del acto ficto inicial, la demanda es inepta al no cumplir con los requisitos de procedibilidad para interponer la acción; y, iii) en caso de que no haya lugar a declarar la ineptitud de la demanda, le asiste el derecho al demandante en el reconocimiento de la sanción moratoria ante la no consignación de las cesantías en el término de ley, tal y como se pretende en la demanda. El Tribunal Administrativo de Atlántico - Sala de Descongestión, a través de la

sentencia del 30 de mayo de 2014, se inhibió para fallar de fondo el asunto. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Agotamiento de la vía gubernativa respecto del acto ficto o presunto Sea lo primero establecer que el agotamiento de la vía gubernativa respecto de actos particulares es un requisito necesario para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el objeto de obtener un pronunciamiento por parte de la administración respecto de las peticiones presentadas por los particulares, previo a la posible censura que se llegue a realizar dentro de en un proceso judicial. Ahora bien, cuando el administrado no obtiene respuesta a una petición elevada ante la entidad, o no se produce dentro de un término prudente, conforme a lo establecido en el artículo 40 del C.C.A., se configura el silencio administrativo que le otorga el carácter de decisión a la omisión en la que incurre la administración de dar respuesta a una petición, en el que la inactividad no se convierte en un obstáculo para el control de las decisiones y le otorga la posibilidad de interponer los recursos que la ley consagra. El artículo 40 del C.C.A., define el silencio administrativo negativo, en los

siguientes términos: “ARTÍCULO 40. Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.” Por su parte, el artículo 51 ibidem estableció que contra los actos fictos o presuntos podrán interponerse los recursos de reposición y/o apelación en cualquier tiempo, y en el artículo 60 se consagró la ocurrencia del silencio administrativo negativo, si transcurridos dos (2) meses desde que se interpone el recurso, no se ha notificado decisión expresa. Es así como el interesado puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a efectos de demandar el acto ficto, o quedarse a la espera de un pronunciamiento por parte de la administración. Ahora bien, el artículo 136 ibidem consagró el término de caducidad de las acciones, que para las de nulidad y restablecimiento del derecho se estableció en 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según sea el caso; sin embargo, cuando se trate de actos que reconozcan prestaciones periódicas, podrán demandarse en cualquier tiempo, como también sucede para los actos presuntos que deciden un recurso. Al respecto la jurisprudencia ha indicado que si bien la ley no hace mención

expresa de los actos presuntos producto del silencio administrativo respecto de la petición inicial, se debe entender que se aplica la misma previsión: “(…) debe entenderse que el espíritu del legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la administración, pues si el silencio de la administración frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio fr