CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00011-01(0688-14)-2016

AUXILIO DE CESANT˝AS EN EL SECTOR P(cid:218)BLICO – Marco legal / SANCION MORATORIA PAGO DE CESANTIAS – Sistema anualizado de liquidaci(cid:243)n de Cesant(cid:237)as [E]xisten tres sistemas de liquidaci(cid:243)n y manejo de cesant(cid:237)as para los servidores pœblicos del orden territorial, a saber: i) Sistema retroactivo, donde las cesant(cid:237)as se liquidan con base en el œltimo sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6 de 1945 y demÆs disposiciones que la modifican y reglamentan (…) ii) De liquidaci(cid:243)n definitiva anual y manejo e inversi(cid:243)n a travØs de los llamados fondos de cesant(cid:237)as creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los tØrminos del Decreto 1582 de 1998, inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con rØgimen de retroactividad pero que decidieren acogerse al previsto en dicha disposici(cid:243)n legal previa manifestaci(cid:243)n expresa a su empleador de optar por el rØgimen anualizado. iii) Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores pœblicos que a Øl se afilien, contempla la liquidaci(cid:243)n anual de cesant(cid:237)as y no la sanci(cid:243)n por

mora en la consignaci(cid:243)n del valor de las cesant(cid:237)as, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo, as(cid:237) como la protecci(cid:243)n contra la pØrdida del valor adquisitivo de la moneda. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se acredit(cid:243) el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as definitivas, y en tal virtud debe la Sala seæalar que si bien la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, prevØn una sanci(cid:243)n moratoria, Østa se configura por el incumplimiento del tØrmino para el reconocimiento de las cesant(cid:237)as o el pago que se hiciere de manera tard(cid:237)a directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisi(cid:243)n en la consignaci(cid:243)n en el fondo privado de cesant(cid:237)as.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LA LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2012-00011-01(0688-14)

Actor: HERNANDO ENRIQUE VILORIA MAURY

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA

Referencia: SANCI(cid:211)N MORATORIA

Decisi(cid:243)n: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDI(cid:211) PARCIALMENTE A LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA – SERVIDOR P(cid:218)BLICO CON SISTEMA DE

LIQUIDACI(cid:211)N PREVISTO EN LA LEY 432 DE 1998 POR ENCONTRARSE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la entidad territorial demandada y el Ministerio Pœblico, contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de AtlÆntico que accedi(cid:243) parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por el seæor

HERNANDO ENRIQUE VILORIA MAURY.

A N T E C E D E N T E S HERNANDO ENRIQUE VILORIA MAURY presenta demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, contra el acto administrativo contenido en el oficio No. JNCA 2416 de 27 de diciembre de 2011, suscrito por el Jefe de Gesti(cid:243)n de N(cid:243)minas y Prestaciones Sociales de la Alcald(cid:237)a de Barranquilla, mediante el cual neg(cid:243) la solicitud de reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria

establecida en el numeral 3” del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la no consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as con anterioridad al 14 de febrero del aæo siguiente a su liquidaci(cid:243)n. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicita condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora con ocasi(cid:243)n de la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a del auxilio de cesant(cid:237)a al Fondo al cual hab(cid:237)a efectuado su afiliaci(cid:243)n. FUNDAMENTOS F`CTICOS1.- La mandataria judicial de la parte demandante, seæal(cid:243) que el seæor Hernando Enrique Viloria Maury labor(cid:243) en la Alcald(cid:237)a de Barranquilla en el cargo de Auxiliar Administrativo desde el 9 de octubre de 1980 hasta el 7 de enero de 2009. 1 Folios 93 a 94 del plenario. Manifest(cid:243) que la entidad territorial demandada incumpli(cid:243) la obligaci(cid:243)n de consignar el auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 1998 a 2008, dentro de la oportunidad legal, raz(cid:243)n por la cual le adeuda la sanci(cid:243)n moratoria al actor. Inform(cid:243) que el 20 de diciembre de 2011 present(cid:243) reclamaci(cid:243)n administrativa a la entidad para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria

prevista en el numeral 3” de la Ley 50 de 1990 y a travØs del acto acusado se neg(cid:243) la petici(cid:243)n, por considerar que la imposici(cid:243)n de dicha pena pecuniaria por ser una disposici(cid:243)n eminentemente sancionadora, estÆ condicionada a la apreciaci(cid:243)n de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe del patrono. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N2.- Se invocaron como normas desconocidas los art(cid:237)culos 6, 13, 29, 53, 209 y 211 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996; art(cid:237)culos 99 numeral 3”, 101 a 104 de la Ley 50 de 1990; y art(cid:237)culo 1” del Decreto 1582 de 1998. A juicio del demandante, la entidad territorial incumpli(cid:243) la obligaci(cid:243)n contenida en las disposiciones normativas que establecen el rØgimen anualizado de liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, de conformidad con el cual los empleados vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, la entidad pœblica empleadora deberÆ liquidar y consignar el auxilio de cesant(cid:237)as antes del 15 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n en cuenta individual a nombre del trabajador en el Fondo de cesant(cid:237)as que seleccione, por ende, debido a la conducta omisiva de la Alcald(cid:237)a Distrital de Barranquilla, se genera una falsa motivaci(cid:243)n del acto acusado

y hay lugar al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA3.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contest(cid:243) la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento de que la indemnizaci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, extensiva a los servidores pœblicos por disposici(cid:243)n del Decreto 1582 de 1998, que reglament(cid:243) el art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996, es aplicable mientras estØ vigente la relaci(cid:243)n laboral, puesto que a la terminaci(cid:243)n de esta, cambia la obligaci(cid:243)n de consignar las 2 Que obra a folios 5 a 7 del plenario. 3 Folios 123 a 133 del plenario. cesant(cid:237)as a un Fondo a la de entrega al empelado retirado del servicio, con las demÆs prestaciones. Adujo la entidad que no es legal el pago que pretende el ex funcionario por la indemnizaci(cid:243)n moratoria, con posterioridad a la expedici(cid:243)n del acto administrativo que define sus cesant(cid:237)as definitivas.

Propuso como excepciones: i) Ineptitud de la demanda, por cuanto la naturaleza del acto administrativo demandado es de trÆmite y no de fondo; en consecuencia, no es objeto de control jurisdiccional; ii) Caducidad del medio de control, en el entendido de que la indemnizaci(cid:243)n moratoria se causa a partir de la insatisfacci(cid:243)n de la consignaci(cid:243)n correspondiente a los aæos 1998 a 2008. As(cid:237), el actor debi(cid:243)

demandar el acto mediante el cual le fueron reconocidas sus prestaciones definitivas dentro del tØrmino legal previsto; iii) inexistencia de la obligaci(cid:243)n; iv) cobro de lo no debido; y v) prescripci(cid:243)n, que consisti(cid:243) en que el auxilio de cesant(cid:237)as del seæor Viloria Maury, debi(cid:243) efectuarse el 15 de febrero del aæo siguiente a la respectiva liquidaci(cid:243)n, debido a que en dicha fecha se hizo exigible la obligaci(cid:243)n.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, a travØs de sentencia de 9 de septiembre de 2013, declara la nulidad del acto administrativo acusado y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, conden(cid:243) al Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata el numeral 3” del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as para los aæos 1998 a 2007, dentro del tØrmino legal establecido. El Aquo niega el pago de la sanci(cid:243)n por mora para la vigencia de 2008, por cuanto el actor estuvo vinculado hasta el 7 de enero de 2009, por ende, conforme a lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, la obligaci(cid:243)n del empleador ya no consisti(cid:243) en la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as sino en su entrega directa al

demandante. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N.- 4 Folios 198 a 210 del expediente. La parte demandada5 Reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda y manifiesta que de conformidad con el art(cid:237)culo 1” del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, el rØgimen de liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)a de los servidores pœblicos del nivel territorial vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores pœblicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro serÆ el establecido en el art(cid:237)culo 5” y demÆs normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Indica que en el presente caso se configur(cid:243) la caducidad del medio de control, puesto que la indemnizaci(cid:243)n moratoria se causa a partir de la conducta omisiva frente a la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as para los aæos 1998 a 2008, con anterioridad al 15 de febrero de cada aæo vencido. Argumenta que si lo anterior no es suficiente, oper(cid:243) el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n, habida cuenta de que el auxilio de cesant(cid:237)as del seæor Viloria Maury correspondiente al per(cid:237)odo de 1998 a 2008, debi(cid:243) realizarse el 15 de febrero del

aæo siguiente a la respectiva liquidaci(cid:243)n, fecha desde la cual se hac(cid:237)a exigible por parte del convocante. As(cid:237), a la fecha de reclamaci(cid:243)n del demandante (20 de diciembre de 2011), hab(cid:237)a transcurrido el tØrmino de los 3 aæos establecido en el art(cid:237)culo 151 del C(cid:243)digo Procesal Laboral para su exigibilidad. El Ministerio Pœblico6 El Procurador 117 Judicial II Administrativo de Barranquilla manifesta su disidencia frente a la sentencia de primera instancia, en que la sanci(cid:243)n moratoria prevista en el numeral 3” del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a de las cesant(cid:237)as para los aæos 1998 a 2007 estÆn prescritas y por ende, no puede imponerse su pago al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en tanto el tØrmino de prescripci(cid:243)n de 3 aæos establecido en el Decreto 1848 de 1969, se debe contar a partir de que la obligaci(cid:243)n se hace exigible, es decir, desde cuando el empleador deba consignar las cesant(cid:237)as en el Fondo correspondiente. 5 Folios 212 a 219 del expediente. 6 Folios 220 a 230 del expediente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO7

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindi(cid:243) concepto y solicit(cid:243) se acceda œnicamente al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria en

relaci(cid:243)n con las cesant(cid:237)as causadas en el aæo 2008 hasta cuando se verifique su pago, puesto que de conformidad con los parÆmetros seæalados en el Decreto 3135 de 1968, oper(cid:243) la prescripci(cid:243)n trienal teniendo en cuenta que el demandante present(cid:243) reclamaci(cid:243)n administrativa el 20 de diciembre de 2011. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jur(cid:237)dico.- De acuerdo con los motivos de oposici(cid:243)n expuestos contra la sentencia de primera instancia por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Ministerio Pœblico, consiste en determinar si el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora en la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)a prevista en el numeral 3 del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990, para los aæos 1998 a 2008, teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesant(cid:237)as. En caso afirmativo, se deberÆ analizar si oper(cid:243) el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n respecto de las vigencias reclamadas. Previo a resolver el problema jur(cid:237)dico central, se abordarÆ el tema relacionado con la caducidad del medio de control, segœn lo afirmado por la entidad demandada en el escrito de impugnaci(cid:243)n, puesto que de encontrarse probada esta excepci(cid:243)n, la

Sala deberÆ abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. De la caducidad del medio de control.- La caducidad es uno de los llamados presupuestos procesales del medio de control, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la demanda. Dichas exigencias, por regla general, deben 7 Folios 252 a 267 vlto. del expediente. ser verificados en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisi(cid:243)n en la medida en que se debe propender por un control temprano del proceso. El art(cid:237)culo 164 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, respecto de la oportunidad para interponer el medio de control previsto en el art(cid:237)culo 138 ib(cid:237)dem8, seæala: “Art(cid:237)culo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberÆ ser presentada: (…)

1. En los siguientes tØrminos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberÆ presentarse dentro del tØrmino de cuatro (4) meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente al de la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del acto administrativo, segœn el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” (Subrayas de la Sala) De acuerdo con la disposici(cid:243)n transcrita, la caducidad del Medio de Control ocurre

cuando Øste no se ejerce dentro de los 4 meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente a la fecha en que se efectu(cid:243) la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del respectivo acto. La Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliaci(cid:243)n y entre otros, lo atinente a la suspensi(cid:243)n de los tØrminos de prescripci(cid:243)n y caducidad, en el art(cid:237)culo 21 dispone: “Art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el tØrmino de prescripci(cid:243)n o de caducidad, segœn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliaci(cid:243)n se haya registrado en los casos en que Øste trÆmite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el art(cid:237)culo 2 de la presente ley o hasta que se venza el tØrmino de tres (3) meses a que se refiere el art(cid:237)culo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensi(cid:243)n operarÆ por una sola vez y será improrrogable” (Se destaca). 8 “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo

amparado en una norma jur(cid:237)dica, podrÆ pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambiØn podrÆ solicitar que se le repare el daæo. La nulidad procederÆ por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del art(cid:237)culo anterior. Igualmente podrÆ pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparaci(cid:243)n del daæo causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicaci(cid:243)n. Si existe un acto intermedio, de ejecuci(cid:243)n o cumplimiento del acto general, el tØrmino anterior se contarÆ a partir de la notificación de aquel.” Cuando se presenta solicitud de conciliaci(cid:243)n, el tØrmino para contabilizar la caducidad, se suspende en las siguientes oportunidades, segœn el caso:

1. Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliaci(cid:243)n se haya registrado en los casos en que la ley as(cid:237) lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el art(cid:237)culo 2” de la Ley 640 de 20019.

4. Hasta que se venza el tØrmino de 3 meses contemplado en el art(cid:237)culo 20 de la misma ley.

El mismo art(cid:237)culo 21 de la Ley 640 de 2001, al final seæala que el tØrmino re inicia

en cualquiera de las anteriores hip(cid:243)tesis (lo que ocurra primero), que la suspensi(cid:243)n solo procede por una sola vez y que no se puede prorrogar. El art(cid:237)culo 2” ib(cid:237)dem, contempla las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentaci(cid:243)n de la conciliaci(cid:243)n y de su celebraci(cid:243)n con la expresi(cid:243)n sucinta del objeto de aquella; y por su parte el art(cid:237)culo 20 de la misma normatividad, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrÆ que llevarse a cabo dentro de los 3 meses siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud. El art(cid:237)culo 21 de la Ley 640 de 2001, contempla 4 eventos que pueden presentarse con el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n: i) Que haya acuerdo conciliatorio; ii) que el acta de conciliaci(cid:243)n se haya registrado en los casos en que la ley as(cid:237) lo exija; iii) que se expidan las constancias previstas en el art(cid:237)culo 2” de la Ley 640 de 2001; y iv) que se venza el tØrmino de los 3 meses previsto en el art(cid:237)culo 20 de la misma ley. 9 “Art(cid:237)culo 2o. Constancias. El conciliador expedirÆ constancia al interesado en la que se indicarÆ la fecha de presentaci(cid:243)n de la solicitud y la fecha en que se celebr(cid:243) la audiencia o debi(cid:243) celebrarse, y se expresarÆ sucintamente el asunto objeto de

conciliaci(cid:243)n, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectœe la audiencia de conciliaci(cid:243)n sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberÆn indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebraci(cid:243)n de una audiencia de conciliaci(cid:243)n, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberÆ expedirse dentro de los 10 d(cid:237)as calendario siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverÆn los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios pœblicos facultados para conciliar conservarÆn las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliaci(cid:243)n deberÆn remitirlas al centro de conciliaci(cid:243)n para su archivo. Ahora bien, para determinar si en el caso concreto se configur(cid:243) la excepci(cid:243)n de caducidad, la Sala precisa que se encuentran probados en el expediente, los siguientes hechos: El seæor Hernando Enrique Viloria Maury elev(cid:243) petici(cid:243)n ante el Jefe de Gesti(cid:243)n de N(cid:243)minas y Prestaciones Sociales de la Alcald(cid:237)a Distrital de Barranquilla el 20 de diciembre de 2011, con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a de las cesant(cid:237)as, de conformidad con el

art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 199010. Solicitud que fue negada por el ente territorial mediante Oficio No. JNCA 2416 de 27 de diciembre de 201111. El anterior acto administrativo fue allegado con el escrito de la demanda y no se observa en Øl la fecha de notificaci(cid:243)n o comunicaci(cid:243)n, por ende para efectos de contabilizar el tØrmino para acudir a la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, se tendrÆ en cuenta la fecha de expedici(cid:243)n del mismo, esto es, el 27 de diciembre de 2011. En consecuencia, el plazo para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho venc(cid:237)a el 30 de abril de 2012, segœn las previsiones del art(cid:237)culo 164 de la Ley 1437 de 2011. El tØrmino de caducidad se suspendi(cid:243) con la presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n en la Procuradur(cid:237)a 14 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de AtlÆntico y la audiencia de conciliaci(cid:243)n que se declar(cid:243) fallida fue realizada el 10 de julio de 2012, segœn la constancia expedida por el Ministerio Pœblico de fecha 11 del mismo mes y anualidad12. Por tanto, a partir del d(cid:237)a siguiente, se reanud(cid:243) el tØrmino de caducidad y ese mismo d(cid:237)a el seæor Viloria Maury procedi(cid:243) a interponer demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad

y Restablecimiento del derecho, pese a que dispon(cid:237)a de 3 d(cid:237)as hÆbiles para acudir ante la Jurisdicci(cid:243)n. De lo expuesto, es que claro que el demandante present(cid:243) el medio de control dentro de la oportunidad legal prevista en el art(cid:237)culo 164, numeral 1”, literal d) del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, raz(cid:243)n por la cual se considera infundada la excepci(cid:243)n de caducidad 10 Folios 9-11 del expediente. 11 Folios 12 y 13 del plenario. 12 Folio 28 del plenario. propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal y como se declararÆ en la parte resolutiva de esta providencia. Soluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico central. Para resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala abordarÆ el anÆlisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesant(cid:237)as en el sector pœblico; (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) Del caso concreto. Marco legal del auxilio de cesant(cid:237)as en el Sector Pœblico. El auxilio de cesant(cid:237)a es una prestaci(cid:243)n social que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, con la finalidad de que atienda sus necesidades bÆsicas en el evento en que llegare a quedar cesante de la

vinculaci(cid:243)n laboral. El auxilio de cesant(cid:237)as se encuentra regulado en Ley 6“ de 194513, que en su art(cid:237)culo 17 previ(cid:243) entre otras esta prestaci(cid:243)n, de la cual ser(cid:237)an destinatarios los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1” de enero de 1942. A su vez, el parÆgrafo del art(cid:237)culo 1” de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesant(cid:237)a y jubilaci(cid:243)n y se dictan otras”, extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: “Artículo 1º.- Los asalariados de carÆcter permanente, al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrÆn derecho al auxilio de cesant(cid:237)a por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1” de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. ParÆgrafo.- ExtiØndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisar(cid:237)as y municipios en los tØrminos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”,

en su art(cid:237)culo 1” reiter(cid:243) el anterior precepto normativo, a saber: 13 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. “Artículo 1”.- Los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada aæo de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de aæo, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Posteriormente, con la expedici(cid:243)n del Decreto 3118 de 196814, se cre(cid:243) el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento pœblico, vinculado al Ministerio de Desarrollo Econ(cid:243)mico y entre otras disposiciones, se inici(cid:243) la eliminaci(cid:243)n de la retroactividad de la cesant(cid:237)a, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidaci(cid:243)n anual de las cesant(cid:237)as, comoquiera que en su art(cid:237)culo 27 contempl(cid:243) que cada aæo calendario, contado a partir del 1” de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Pœblicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidar(cid:237)an la cesant(cid:237)a que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidaci(cid:243)n, segœn esta norma, tiene carÆcter definitivo y no podrÆ ser revisada

aunque en aæos posteriores var(cid:237)e la remuneraci(cid:243)n del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades pœblicas del orden nacional en la cuales se dio paso a un sistema de liquidaci(cid:243)n anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesant(cid:237)a permaneci(cid:243) regulado de conformidad con la Ley 6“ de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Las normas citadas consagran el carÆcter retroactivo del rØgimen de cesant(cid:237)as, sistema en el que se ten(cid:237)a en cuenta el œltimo sueldo devengado por el servidor pœblico para efectos de liquidar la prestaci(cid:243)n por todo el tiempo de servicio. Con la expedici(cid:243)n del Decreto 1045 de 197815, se fijaron las reglas generales para la aplicaci(cid:243)n de las prestaciones de los empleados pœblicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesant(cid:237)a y se regularon los factores salariales base de liquidaci(cid:243)n, as(cid:237): 14 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesant(cid:237)as de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 15 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicaci(cid:243)n de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” “Artículo 40.- Del auxilio de cesant(cid:237)a. Para efectos del reconocimiento y

pago del auxilio de cesant(cid:237)a se sujetarÆ a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia. (…) Art(cid:237)culo 45.- De los factores de salario para la liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)a y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesant(cid:237)a y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados pœblicos y trabajadores oficiales, en la liquidaci(cid:243)n se tendrÆ en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignaci(cid:243)n bÆsica mensual; b) Los gastos de representaci(cid:243)n y la prima tØcnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentaci(cid:243)n y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viÆticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisi(cid:243)n cuando se hayan percibido por un tØrmino no inferior a ciento ochenta d(cid:237)as en el œltimo aæo de servicio; j) Los incrementos salariales por antig(cid:252)edad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art(cid:237)culo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Se resalta)

En el aæo 1990, con ocasi(cid:243)n de la expedici(cid:243)n de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liqu