CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00026-01(4041-15)-2018

PENSION DE JUBILACIÓN – Reliquidación / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – Proferido en virtud de fallo de tutela / SOLICITUD DE ADICION DE FALLO DE TUTELA – No formulada / PRESUNCION DE LEGALIDAD – No desvirtuada Los actos administrativos demandados no permiten evidenciar una transgresión grosera del texto constitucional o de otras normas de orden superior que por vía del bloque de constitucionalidad se hayan integrado al ordenamiento jurídico, lo que, según lo señalado, hace que la competencia de esta Sala se restrinja al cargo que presentó el demandante por estimar que aquellos desconocían la orden impartida en sede de tutela por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, que habría sido confirmada por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla. La parte demandante no probó que la legalidad de las Resoluciones 179 del 10 de octubre de 2003, 155 del 16 de junio de 2009 y 49 del 22 de febrero de 2011 expedidas por la entidad demandada se encuentre viciada y, por lo tanto, no resulta procedente su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) SE.038

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00026-01(4041-15)

Actor: RAMIRO ANTONIO CASTRO GENIS

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA

Radicado: Actor: Demandado: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO

1 La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA1

El señor Ramiro Antonio Castro Genis, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

PRETENSIONES

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución 179 del 10 de octubre de 20032, expedida por la Secretaría de Hacienda Pública y la División de Pensiones Territoriales del Distrito de Barranquilla, que ordenó el reajuste legal de la pensión a que tiene derecho el hoy demandante, en cumplimiento del fallo de tutela que profirió el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla el 4 de agosto de 2003 dentro del trámite de tutela 0314-2003. b) La Resolución 155 del 16 de junio de 20093 que decidió negativamente el recurso de reposición instaurado en contra de la decisión anterior. c) La Resolución 49 del 22 de febrero de 20114, expedida por el entonces

alcalde del Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003, modificándola parcialmente, en el sentido de reajustar las mesadas pensionales correspondientes al año 2001, en 0.30%.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla: 2.1. El reconocimiento y pago de su pensión reajustada para el año 2003 en una cuantía de $3.823.077 y no con el valor de 2002 como lo indica la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003. 2.2. El reconocimiento y pago de la diferencia que no fue cancelada a su favor del valor total de su retroactivo pensional desde el 15 de mayo de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2003, por un valor de $16.552.000, junto con lo correspondiente a la indexación de tal suma y a los intereses de mora por su no pago oportuno. 1 Ff. 1-9. 2 F. 16-18. 3 Ff. 23-24. 4 Ff. 25-28. 2 2.3. El reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la indexación y a los intereses de mora de las mesadas retroactivas que recibió el hoy demandante en diciembre de 2004.

3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla le reconoció al señor

Ramiro Antonio Castro Genis la pensión de jubilación.

2. El 16 de junio de 2003, el hoy demandante impetró una acción de tutela en contra de la entidad accionada con el fin de obtener la reliquidación de su pensión y el pago del retroactivo correspondiente, con sus respectivos intereses de mora y la indexación a que hubiere lugar.

3. El Juez Quinto Penal Municipal de Barranquilla, mediante fallo de tutela del 4 de agosto de 2003, accedió a las pretensiones de la acción y, el 11 de enero de 2005, emitió un concepto aclaratorio de la providencia.

4. En cumplimiento de esta orden judicial, la Secretaría de Hacienda y el Fondo Territorial de Pensiones de la Alcaldía de Barranquilla, profirieron la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003, mediante la cual se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación y el pago del retroactivo.

5. El hoy demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pues consideró que dicho acto administrativo no ordenó el pago completo de su retroactivo pensional como tampoco aplicó los reajustes adecuados ni incluyó la indexación ni los intereses de mora generados.

6. En diciembre de 2004, la entidad demandada le pagó al señor Ramiro Antonio Castro Genis la suma de $36.966.889,56 por concepto de retroactivo pensional, según le fue reconocido en la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003.

7. El recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente a los intereses del

hoy actor por medio de la Resolución 155 del 16 de junio de 2009.

8. A través de la Resolución 49 del 22 de febrero de 2011 se desató el recurso de apelación, modificándose la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003 en el sentido de reajustar las mesadas pensionales correspondientes al año 2001 en un

0.33%5.

9. Ante la Procuraduría 118 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 12 de enero de 2012 se celebró entre las partes audiencia de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida en virtud de la ausencia de ánimo conciliatorio. 5 No obstante en los hechos de la demanda se alude a un reajuste del 0,33% para el año 2001, el porcentaje previsto en la Resolución 049 de 2011 es de 0,30%.

3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 86 y 90 de la Constitución Política de 1991; 141 de la Ley 100 de 1993; y 83 del Código Contencioso Administrativo. La parte actora precisó que tiene derecho a que se le pague completamente el reajuste de su mesada pensional, la diferencia de las mesadas retroactivas, la indexación y los intereses moratorios. Adujo que sostener lo contrario implicaría una desmejora que vulnera no solo el artículo 53 de la Constitución Política sino también la orden de tutela que protegió los derechos fundamentales del hoy demandante.

Seguidamente, indicó que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 era evidente ya que esta norma consagró que el retardo en el pago de las mesadas originaba la obligación para la entidad de cancelar a favor del pensionado los respectivos intereses moratorios. Fundamentó la importancia de que se accediera al reconocimiento de dicho concepto en lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-367 del 16 de agosto de 1995.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con tal fin adujo que a través de la Resolución 179 del 10 de octubre de 2003 había atendido íntegramente al fallo de tutela del 4 de agosto de 2003 proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el cual fue confirmado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla. Además, explicó que el Acuerdo 010 de 19587 fue expresamente derogado por el Acuerdo 004 del 6 de marzo de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla, y que por medio de la Resolución 49 de 2011 se reajustó la mesada pensional del hoy actor en un 0,30% en lo que hacía al año 2001, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con base en dichas consideraciones formuló la excepción de inexistencia de la obligación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No se pronunció en esta etapa procesal. 6 Ff. 85-88. 7 Por medio de la cual se otorgó a los servidores públicos del Municipio de Barranquilla que hubieren laborado por más de 20 años exclusivamente al servicio de esta entidad territorial, el derecho a una pensión de jubilación cuya mesada sería equivalente al último sueldo devengado 4

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 25 de junio de 2015, denegó las súplicas de la demanda. Para arribar a esta decisión, indicó que la sentencia de tutela amparó los derechos invocados y ordenó que se cumpliera lo estipulado por la Ley 4 de 1992 o el Acuerdo 010 de 1958, lo que efectivamente hizo el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al ajustar el monto de la pensión de jubilación a que tenía derecho el señor Ramiro Antonio Castro Genis, fijado inicialmente en un 75%, al 100% que preveía el acuerdo en mención. En tal virtud, concluyó que no existía prueba de que los actos acusados se apartaran de la orden del juez de tutela y, en consecuencia, encontró probada la excepción de inexistencia de la obligación. Finalmente aludió a la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado (exp. 1495-2010), de la que destacó que aunque en principio los actos de ejecución son ajenos al control judicial, este resulta viable cuando aquellos contienen decisiones contrarias a la

que se ordenó por la autoridad judicial o administrativa.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN9

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de alzada, el cual sustentó señalando que el a quo no debió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación e inhibirse de resolver de fondo las demás pretensiones. Reprochó el hecho de que esta determinación se produjo debido al error inexcusable en que incurrió el Tribunal al ignorar el concepto aclaratorio del 11 de enero de 2005 enviado por el Juez Quinto Penal Municipal de Barranquilla al despacho del alcalde, en el que le ordenó actualizar las liquidaciones y pagar los intereses moratorios. Por lo demás, el medio impugnatorio se limitó a transcribir el texto de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual expuso las siguientes 8 Ff. 169-176. 9 Ff. 180-187. 10 Ff. 216-221. 5 consideraciones. En principio, señaló que la situación pensional del señor Ramiro Antonio Castro Genis, definida con base en una disposición extralegal vigente para una entidad territorial, se encontraba legalizada en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Seguidamente, sostuvo que la petición del demandante consistente en el reconocimiento y pago de la indexación e intereses de mora carecía de sustento

como quiera que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a través de los actos acusados, cumplió cabalmente lo estipulado en el fallo de tutela, lo que los reviste de la naturaleza de actos de ejecución en los que no se vislumbra una decisión contraria a la judicial.

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN PRELIMINAR

(i) El trámite de cumplimiento de los fallos de tutela El mecanismo expedito e idóneo para verificar el acatamiento a lo ordenado en un fallo de tutela está dado por el trámite de cumplimiento e incidente de desacato previstos respectivamente en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, procedimientos cuya competencia corresponde al funcionario judicial que haya decidido en primera instancia la referida acción constitucional. La primera de las señaladas normas prevé la inmediatez con que la autoridad causante del agravio debe desplegar las acciones o abstenerse de ellas, según el amparo concedido, a efectos de cumplir la orden impartida. Con tal fin, otorga un plazo de 48 horas que, una vez vencido sin que se haya acatado la decisión judicial, le permite al juez de tutela requerir al superior del responsable para que lo haga cumplirla e inicie en su contra el respectivo procedimiento disciplinario. La misma disposición confiere una competencia especial en materia de verificación de cumplimiento del fallo de tutela cuando señala que «[…] En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza […]»

De esta forma, el trámite de cumplimiento permite que se materialicen las órdenes dadas por el juez de tutela en aras de que se logre la protección efectiva de los derechos fundamentales que fueron objeto de amparo por parte de la jurisdicción constitucional, bien a través de su restablecimiento cuando la afectación a los mismos se ha consumado o bien con la supresión de todo aquello que implica que sobre ellos se cerniera una amenaza. Además, el Decreto 2591 de 1991 prevé, en su artículo 52, la existencia de un trámite incidental de desacato cuya finalidad es sancionatoria, pues busca reprender al responsable del cumplimiento del fallo de tutela que no proceda 6 conforme al mismo. La imposición de esta sanción, que puede consistir en arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, corresponde al juez de tutela de primera instancia y su determinación debe ser consultada ante el superior jerárquico. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-832 de 2012 dispuso lo siguiente: […] Por regla general, el competente para conocer del cumplimiento de la sentencia de tutela es el juez de primera instancia, quien tiene la obligación de corroborar si efectivamente la orden impartida se acató de manera integral, pues –como lo establece el Decreto 2591 de 1991– preserva competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y eliminadas las causas de su amenaza o vulneración. Es preciso señalar que, como se expuso en el apartado 2.3 de esta providencia, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para lograr el

acatamiento de las órdenes proferidas en un fallo de amparo judicial. Para tal efecto, el ordenamiento jurídico estableció el trámite de cumplimiento y/o el incidente de desacato, previstos en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, previamente citados. La competencia para tramitar estos mecanismos y hacer cumplir con los fallos de amparo constitucional radica, por regla general, en los jueces de tutela de primera instancia […]11 (ii) Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3, consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Al efecto, la Corte Constitucional12 definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Por su parte, esta Subsección13 ha manifestado que «[…] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el

derecho queda en indefinición […]». Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho 11 Sentencia T-832 del 23 de octubre de 2012; Corte Constitucional; expediente T-3.496.845; Actor Marlene Isabel Lozano Álvarez. 12 C-666 del 28 de noviembre de 1996, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo, en la que se indicó que: «Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción […]». 13 Sentencia del 13 de febrero de 2014. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Número interno: 13382011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario, INPEC. 7 de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos14. Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: […] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio,

como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio15, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]16. (Negrillas fuera de texto) En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez17 y Godínez Cruz18 ha considerado lo siguiente:19 […] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos20, esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el

marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos21 […] (negrillas fuera de texto) 14 «Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». 15 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: «Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsibley propiciando una interpretación adecuadora». GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo.

Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523)A. 17 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. 18 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. 19 Ibidem. 20 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo «[…] constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención […]» 8 En el mismo sentido, en el caso Cantos Vs Argentina22 se dijo que del derecho de acceso a la justicia consagrado en la Convención: […] se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención.

Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia. (iii) Caso concreto La Sala observa que los actos administrativos objeto de controversia se expidieron con el propósito de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla en virtud de la acción con radicado 0314-03 instaurada, entre otros, por el hoy demandante, fallo que sería confirmado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad23. Así las cosas, el primer cuestionamiento que surge se refiere a los motivos por los cuales, siendo ello así, se acudió a la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el mecanismo expedito e idóneo para verificar si lo dispuesto por la administración se ajustaba a lo ordenado en el fallo de tutela era el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, procedimiento cuya competencia correspondía a aquel despacho judicial por haber decidido en primera instancia la referida acción constitucional. Ahora bien, a pesar de que el mecanismo procesal al que en principio debió acudir el señor Ramiro Antonio Castro Genis era el trámite de verificación de cumplimiento del fallo de tutela, la Sala se abstendrá de dictar una sentencia inhibitoria pues, admitida y tramitada la presente acción judicial hasta su paso a despacho para fallo, se advierte que no es momento de trasladarle al actor una consecuencia desfavorable de tal naturaleza y, por el contrario, lo que se impone

es la necesidad de proteger su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como pilar básico del instrumento internacional anunciado y de cualquier orden interno que se precie de ser un Estado Social de Derecho, como efectivamente lo es el colombiano. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: 21 Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997. 22Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos Vs Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002. 23 F. 146. 9 ¿Se encuentra viciada la legalidad de los actos administrativos demandados y, por lo tanto, procede su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho? (i) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho El Código Contencioso Administrativo consagra entre las acciones cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se caracteriza por ser subjetiva, individual y temporal. Según el artículo 85 ibidem esta le permite a quien se crea afectado en un derecho protegido por el ordenamiento jurídico solicitar la nulidad del acto administrativo causante de la lesión a efectos de que este pierda su fuerza ejecutoria y, por consiguiente, se adopten las medidas necesarias para que

se restablezca el derecho conculcado y se reparen los daños sufridos por la víctima. Como puede observarse, una de las principales características de este cauce procesal es que implica, en un primer momento, un juicio de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos demandados cuya finalidad no es otra que definir si se ajustan o no al ordenamiento jurídico, de manera que se pueda infirmar su validez cuando «[…] infrinjan las normas en que deberían fundarse […] cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]»24. Al tratarse de una acción que de suyo involucra pretensiones de nulidad, la competencia de los jueces, en principio, se encuentra restringida a los cargos que formuló la parte demandante, que además de determinar el campo de estudio del funcionario judicial, fijan el ámbito en el que el demandado ha de ejercer su derecho de defensa. No obstante, en virtud de la fuerza normativa que se le reconoce a la Constitución y al derecho convencional integrado al bloque de constitucionalidad, cuando el acto administrativo demandado les desconozca abiertamente, aunque la parte actora no haya establecido tal reproche en la demanda, el juez se encuentra facultado para declarar la nulidad con base en las flagrantes vulneraciones constitucionales y convencionales que oficiosamente haya advertido. Para tales efectos, al juez no le es dado adelantar a profundidad y motu proprio

un estudio a fin de concluir si existen razones ajenas a las esgrimidas por el demandante por las cuales debiera anular el acto. En este caso, solo si la magnitud de la transgresión de una disposición superior es tal que salta a la vista la necesidad de expulsarla del ordenamiento jurídico, se expande el espectro de la competencia judicial en aras de reivindicar el valor y la hegemonía de la Constitución. De esta manera se logra una lectura armónica y garantista del principio de congruencia y de la noción de supremacía de la Carta Política. No obstante lo anterior, el estudio no se agota allí pues el carácter subjetivo de la acción supone que esta se dirija a obtener el amparo de los derechos conculcados por el acto administrativo lo que impacta de manera directa la 24 Artículo 84 del CCA. 10 conducta que procesalmente se exige del demandante, a quien no le bastará fundamentar las razones de disconformidad entre los actos acusados y el orden normativo, teniendo además que evidenciar una relación de causalidad entre la ilegalidad alegada y la forma en que su derecho se ha visto lesionado, lo que le permitirá acceder al restablecimiento de este. (ii) Caso concreto Una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente, es plausible concluir que se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes:  El señor Ramiro Antonio Castro Genis presentó, en asocio con otros, acción de tutela en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del artículo 12 del Acuerdo 010 del 30 de diciembre de

1958, que otorgó a los servidores públicos del Municipio de Barranquilla que hubieren laborado por más de 20 años exclusivamente al servicio de esta entidad territorial, el derecho a una pensión de jubilación cuya mesada sería equivalente al último sueldo devengado. Adicionalmente, reclamó que con base en el monto de la reliquidación se procediera al reajuste anual de la prestación, así como al pago de la indexación y de los intereses moratorios25.  El 4 de agosto de 2003, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla dictó fallo de tutela en primera instancia26 en el que amparó los derechos a la igualdad y al debido proceso de los accionantes y ordenó a la Alcaldía Distrital de Barranquilla reconocer a su favor «[…] el reajuste de la pensión de jubilación, aplicando a sus casos los mismos criterios con los que se reconoció el reajuste de la pensión de jubilación de las señora