CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00056-01(0911-15)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIALRegulación para quienes se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / CAMBIO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO – Manifestación expresa del empleado público / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia / En lo concerniente al régimen de cesantías que cobija al demandante, observa la Sala que el señor Carlos Eduardo García González labora para el Municipio de Sabanagrande desde el 16 de junio de 1992, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto su régimen es el retroactivo de cesantías, regulado en la Ley 6 de 1945. (…)se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la

intención de cambiarse de régimen. (…) toda vez que el accionante no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías carece del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación de cesantías .NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sentencias del 24 de julio de 2008, proceso con radicado 25000-2325-000-2001-00798-01 (2471-2004) , M.P. Jesús María Lemos Bustamante, 27 de abril de 2016, rad 08001-23-31-000-2011-00768-01 ( 3342-2014, ) M.P. Gabriel Valbuena Hernández FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 –ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 334 DE 1996 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00056-01(0911-15)

Actor: CARLOS EDUARDO GARCÍA GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE, ATLÁNTICO Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema : Empleado con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Eduardo García González, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de los actos administrativos del 16 de agosto y 5 de septiembre de 2011, expedidos por el Alcalde Municipal de Sabanagrande, que negaron el pago de la sanción moratoria1.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de Sabanagrande al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantías en los términos legales. Solicitó que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Carlos Eduardo García González desempeña el cargo de técnico administrativo III, código 367, grado 03 desde el 17 de julio de 1992 en el Municipio de Sabanagrande, Atlántico. En el año 2000 el actor se afilió al fondo privado de cesantías COLFONDOS y hasta el 2007 el Municipio de Sabanagrande no ha realizado las consignaciones por concepto de cesantías de cada anualidad, por consiguiente, la entidad

territorial está obligada a pagar la sanción moratoria, cuyo monto asciende al valor de $449.726.321. 1 Folios 1 a 12 del cuaderno principal Mediante los actos administrativos demandados, el Alcalde Municipal de Sabanagrande niega el pago de la sanción moratoria sin estudiar el fondo de la petición. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 53. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1. El concepto de violación se desarrolló así: Indicó el actor que según el artículo 53 de la Carta Política, la ley, los contratos y los convenios no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores. Resaltó que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías en el sector privado, estableciendo que si el empleador no los consigna antes del 15 de febrero del año siguiente al laborado por el trabajador en el fondo de que éste haya escogido, debe pagar un día de salario por cada día de retardo. Explicó que en el marco legal de los empleados territoriales, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y que el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 permitió la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Adujo que en el régimen anualizado el empleador cada 31 de diciembre debe

hacer una liquidación de las cesantías por el año o fracción, con la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador escoja.

2. Contestación de la demanda El Municipio de Sabanagrande solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, así2: 2 Folios 63 a 69 del cuaderno principal Señaló que operó el fenómeno de la prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria reclamada por el actor, pues solicitó una obligación económica que en su criterio surgió en el año 2000, sin embargo, presentó la reclamación administrativa hasta el 10 de agosto de 2011.

Alegó que el actor no cumple con los requisitos previstos por la ley y la jurisprudencia para ser beneficiario de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las cesantías.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 31 de octubre de 2014 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: Manifestó que el Decreto 1582 de 1998 regula distintas situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, entre ellas las relativas a: los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 (entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996), que pueden afiliarse a los fondos privados de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro; y los vinculados antes de la citada fecha que son beneficiarios del régimen de retroactividad y decidieron acogerse al régimen anualizado regulado en la ley en comento.

Resaltó que los empleados públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías pueden acogerse al anualizado regulado en la Ley 344 de 1996, pero deben expresar su voluntad de acogerse a éste mediante una comunicación radicada ante la entidad empleadora. Señaló que en el presente caso el demandante labora con el Municipio de Sabanagrande desde el 16 de julio de 1992, y se afilió al fondo privado de pensiones COLFONDOS, no obstante, en el expediente no obra prueba alguna por el cual se demuestre que se acogió al régimen anualizado de cesantías, motivo por el cual es improcedente la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria. Consideró que la afiliación a un fondo privado de cesantías no significa que el actor haya renunciado al régimen de retroactividad. 3 Folios 123 a 133 del cuaderno principal

4. Recurso de apelación El apoderado del demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, así4: Indica que se debe acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías en los plazos legales.

Reitera que el demandante se vinculó con el Municipio de Sabanagrande el 16 de junio de 1992 y se afilió a COLFONDOS el 13 de enero de 2000. Considera que la sentencia apelada desconoce el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, puesto que éste solamente exige la afiliación al fondo privado de cesantías

como requisito para que el empleado tenga derecho a beneficiarse del régimen anualizado de cesantías. Anota que las normas invocadas en la demanda establecen la obligación legal del Alcalde de consignar anualmente los auxilios de cesantías de los servidores del ente territorial antes del 15 de febrero de cada año, y tal incumplimiento representa un enriquecimiento sin justa causa para el Municipio.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 1 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5. Las partes no se pronunciaron al respecto.

6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada, para el efecto expone los siguientes argumentos6: Señala que los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 pueden afiliarse a los fondos privados de cesantías, empero, solo por este hecho no se pierde el beneficio de la retroactividad de las cesantías, pues que únicamente opera el cambio de administrador. De tal suerte, que debe existir una manifestación expresa de la voluntad para acogerse al régimen anualizado de cesantías. 4 Folios 135 a 141 del cuaderno principal 5 Folio 157 del cuaderno principal 6 Folios 159 a 164 del cuaderno principal Indica que en el sub judice el A quo no encontró demostrado que el demandante se hubiera acogido al régimen anualizado de cesantías, por tanto, no tiene derecho a la sanción moratoria reclamada en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para el efecto se determinara si el señor Carlos Eduardo García González al haberse vinculado al Municipio de Sabanagrande antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y estar afiliado a un fondo privado de cesantías tiene derecho al pago de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha considerado que “[e]l auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar

cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 7. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19428. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías9. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946

dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías10. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 8 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 9 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo

17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 10 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que

extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 11. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la

solución del problema de vivienda y educación”12. 2.1.2 De la sanción moratoria En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del

trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según la certificación del 11 de enero de 2013, expedida por el auxiliar administrativo con funciones de talento humano de la Alcaldía Municipal de Sabanagrande, el señor Carlos Eduardo García González labora en dicha entidad en el cargo de técnico administrativo desde el 16 de julio de 199213. Afiliación a un fondo privado de cesantías El 30 de agosto de 2013, la Directora de Cuentas de COLFONDOS pensiones y cesantías, certificó que el señor Carlos Eduardo García González está afiliado en dicho fondo desde el 3 de agosto de 201214. Igualmente, obra en el proceso un extracto de cesantías del citado fondo aportado por el actor, donde se indica que la fecha de afiliación es el 13 de enero de 200015. Reclamación administrativa El señor Carlos Eduardo García Hernández en escrito del 11 de agosto de 2011 solicitó al alcalde municipal de Sabanagrande “la consignación de la sanción 13 Folio 86 del cuaderno principal 14 Folio 107 del cuaderno principal 15 Folio 108 del cuaderno principal moratoria de mis cesantías (ley 244 de 1995 y ley 344 de 1996), causadas por la no consignación oportuna de mis cesantías al fondo de cesantías al cual fui afiliado en su momento por parte de la Alcaldía Municipal de Sabanagrande hasta

el año 2007”16. Actos administrativos demandados El Alcalde Municipal de Sabanagrande en oficio 200-267-11 del 16 de agosto de 2011 indicó que los auxilios de cesantías del actor fueron consignados para los años 2007, 2008 y 2010 en COLFONDOS y 2009 en Protección, sin embargo, explicó que las cesantías pendientes se depositarían cuando la entidad tuviera disponibilidad presupuestal17. El demandante interpuso recurso de reposición contra el citado acto administrativo y en respuesta el Alcalde Municipal de Sabanagrande profirió el oficio 200-310-11 del 5 de septiembre de 2011, en el cual precisó que la administración no puede expedir actos administrativos sin tener disponibilidad presupuestal18. 2.3 Caso concreto En el sub lite el señor Carlos Eduardo García González solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica a los empleados públicos del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías correspondientes a los años 2000 a 2007, de conformidad con lo señalado en la demanda. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, puesto que el actor se vinculó laboralmente con el Municipio de Sabanagrande antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de

1996, por tanto al ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías debió probar que había manifestado expresamente su voluntad a la administración para cambiarse al régimen anualizado. Inconforme con esta decisión, el accionante recurre la decisión del A quo afirmando que al estar afiliado a un fondo privado de cesantías es beneficiario del 16 Folio 14 del cuaderno principal 17 Folio 17 del cuaderno principal 18 Folio 20 del cuaderno principal régimen anualizado de éstas, y por tanto, tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora bien, en lo concerniente al régimen de cesantías que cobija al demandante, observa la Sala que el señor Carlos Eduardo García González labora para el Municipio de Sabanagrande desde el 16 de junio de 1992, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto su régimen es el retroactivo de cesantías, regulado en la Ley 6 de 1945. Al respecto, se precisa que según el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (…)”. Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos

del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre de ese año19, así: “ARTÍCULO 3o. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el alcance del inciso primero del artículo 3 ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 19 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951. 1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de

régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor20”21. En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar: “Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No

lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación”22. Igualmente, la Subsección A de esta Sección en sentencia del 27 de abril de 201623 consideró que la afiliación de un empleado en régimen de retroactividad de cesantías a un fondo privado creado por la Ley 50 de 1990 solo conlleva al cambio de administrador de los recursos, no régimen, así: “(… ) el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. No. 080012331000201100752 01 (1528-2014). C.P.: Dr. William Hernández Gómez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, proceso con radicado 0800123-31-000-2011-01241-01 y número interno 4269-2013 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008, proceso con radicado 25000-23-25-000-2001-00798-01 y número interno 2471-2004

23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00768-01 y número interno 3342-2014 depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad”. Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se reitera que el señor Carlos Eduardo García González está vinculado al Municipio de Sabanagrande desde el 16 de julio de 1992, entonces, a pesar estar afiliado a un fondo de cesantías privado, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. Se aclara respecto de lo manifestado en el recurso de apelación, que la fecha de afiliación del actor al fondo privado de cesantías COLFONDOS, a saber, el 13 de enero de 2000 o el 3 de agosto de 2012, constituye un hecho que no cambia su situación jurídica de cara a la improcedencia del pago de la sanción moratoria, ya que el régimen retroactivo del cual es beneficiario no la contempla. Así las cosas, toda vez que el accionante no probó haberse acogido

expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías carece del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación de cesantías, tal como lo consideró en primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,