CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00070-01(1277-15)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADO Y RETROACTIVO DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS – Coexistencia / CAMBIO DEL RÉGIMEN

RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL RÉGIMEN ANUALIZALIDO DE CESANTÍASRequisitos / CAMBIO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL RÉGIMEN ANUALIZALIDO DE CESANTÍASNo se deriva del traslado a un fondo privado Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio.(…) estima la Sala que aunque el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 otorgó la posibilidad de ser beneficiarios del régimen de cesantías anualizado a los servidores de entes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, para ello era menester que solicitaran la liquidación de la

aludida prestación social y su traslado a la administradora que eligieran, trámite que el accionante no probó haber agotado en el presente asunto. Por otra parte, se observa que si bien es cierto que el actor estuvo afiliado desde el 20 de abril de 2004 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, lo que, según él, demuestra su voluntad de traslado del régimen retroactivo al anualizado para el trámite de sus cesantías, también lo es que no hizo manifestación alguna al respecto, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, ya que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación. LEY 6ª DE 1945/ LEY 344 DE 1996 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / Ley 344 de 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00070-01(1277-15)

Actor: WILKINSÓN NAVARRO NAVARRO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 9). El señor Wilkinsón Navarro Navarro, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio de Soledad

(Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio STH 868 de 15 de septiembre de 2011, por medio del cual la administración municipal de Soledad le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al ente territorial accionado «[…] pagar […] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996 […], desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente […]» a los años 2004 a 2008, la cual «[…] debió efectuar el empleador en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba […] afiliado […]», para cuya liquidación se deberá

contabilizar a partir del 15 de febrero «[…] del año siguiente a la causación del [referido] auxilio, hasta el día en que efectivamente se produzca [su] consignación […]», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] labora en el MUNICIPIO DE SOLEDAD ATLÁNTICO (SECRETARÍA DE EDUCACIÓN […] DE SOLEDAD), en el cargo denominado: AUXILIAR ADMINISTRATIVO – CÓDIGO 407, GRADO 02, […] nombrado mediante Resolución 457 del 19 de Abril de 1994 […] y la fecha presente aún se encuentra vinculado […]»[sic]. Aduce que el demandado «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxili[os] de cesantías […]» correspondientes a los años 2004 a 2008, es decir, «[…] no 2 fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que se causaron […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo. Que por lo anterior, el 31 de marzo de 2011 pidió del municipio de Soledad «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […], solicitud que fue respondida […]», a través de oficio STH 868 de 15 de septiembre siguiente, en el sentido de negarla.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil; y 85 y 137 a 139 del CCA. Arguye que el demandado «[…] al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso de una violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo, y «[…] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, y en el termino [sic] señalado y concedido por dicha norma, […] conducta omisiva […] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 70 a 81). El municipio de Soledad (Atlántico), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que algunos no son ciertos y otros no le constan. De igual modo, planteó las excepciones de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa; imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de

la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos (Ley 550 de 1999) del municipio de Soledad; ausencia probatoria respecto de si el demandante manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996; prescripción e inaplicabilidad del artículo 88 de la Ley 50 de 1990. 1.6 Providencia apelada (ff. 215 a 222 vuelto). El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante sentencia de 30 de septiembre de 2014, negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] el demandante fue vinculado a la Alcaldía de Soledad, el 8 de agosto de 1994 […]» y «[…] se afilió a COLFONDOS desde el 20 de abril de 2004 […]; no obstante lo anterior, no se advierte en el expediente, documento alguno con el cual el demandante demuestre que se acogió al régimen anualizado de cesantías, que se implementó con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996», esto es, documento en el que conste la voluntad expresa del servidor público dirigida a su empleador de acogerse al nuevo régimen anualizado; y por ende, «[…] no es posible aplicar al actor el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, pues […] el Decreto 1582 de 1998 contempla una vigencia específica para que comience a regir el régimen 3 contemplado en la [aludida] Ley 344 […], aplicable a los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 , y exceptúa la aplicación de éste [sic] término

en vigencia para quienes habiéndose vinculado con anterioridad a esta fecha decidan acogerse al mismo». Por último, aclara que el supuesto de que el actor se encuentre afiliado a Colfondos desde el año 2004, no significa, que haya renunciado al régimen de retroactividad, comoquiera que a los empleados vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro o a las entidades creadas por la Ley 50 de 1990. 1.7 Recurso de apelación (ff. 224 a 227). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien […] entró a laborar con el Municipio de Soledad con anterioridad a la entrada en vigencia de [la] ley [344 de 1996], lo cierto es que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a partir [de la fecha] de la cual se afilió al Fondo, […] por lo que […] se entiende que esta [sic] cobijado con el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el Fondo escogido por el trabajador». Que «[…] el Municipio de Soledad, no ha consignado las vigencias que se reclaman, en ningún fondo de cesantías, razón por la cual se encuentra obligada [sic] a cancelarle […] un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dichas cesantías, como sanción por el no giro oportuno de sus cesantías a un fondo privado de cesantías, puesto que […] le es aplicable el régimen establecido

en la Ley 344 de 1996 y en su decreto reglamentario No. 1582 de 1998».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido mediante proveído de 15 de febrero de 2015 (f. 247) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de junio siguiente (f. 252), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 26 de septiembre de 2015 (f. 255), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante, para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación

(ff. 274 a 276).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda 4 instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del accionante de los años 2004 a 2008, conforme a la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema

jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 19451 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1.º de la Ley 65 de 19462 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19473 con la aclaración de que el

monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: 1 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 2 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 3 «Sobre auxilio de cesantía». 5 Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

Por otra parte, la Ley 50 de 19904 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]. El artículo 13 de la Ley 344 de 19965 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 4 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 6 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. […]. El artículo 1.º del Decreto 1582 de 19986 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]. Y en el artículo 3.º del precitado Decreto 1582 de 1998 se señala que los servidores públicos que se encuentren en el régimen retroactivo de cesantías y hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996,

pueden trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que elija. La mencionada norma expresa: En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (destaca la Sala). Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998,

en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 7 Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Escrito de 31 de marzo de 2011 (f. 13), mediante el cual el actor pidió del municipio demandado el pago de «[…] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo [en] que [se] encontraba afiliado durante los años de 2004 hasta 2008, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado [sic] por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99,102,104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990 […] ». b) Oficio STH 868 de 15 de septiembre de 2011 (ff. 14 a 17), a través del cual el ente territorial accionado le negó al demandante la petición relacionada en la letra anterior, al considerar que «[…] el régimen de liquidación de cesantías que cobija la prestación de la peticionaria [sic] es el retroactivo y no el especial o anualizado

bajo la perspectiva de que su vinculación con la Alcaldía de Soledad ocurrió con anterioridad al 31 de Diciembre [sic] de 1996», y además, «[…] se logra evidenciar la ausencia de comunicación escrita por medio de la cual la interesada [sic] manifiesta su fiel intención de acogerse al régimen especial creado por la ley 50 de 1990, escrito este que se tiene como requisito para trasladarse del régimen de liquidación retroactivo al […] anualizado […]». c) Certificación de 1.º de diciembre de 2011 (f. 12), suscrita por el jefe de división administrativa y financiera de la alcaldía de Soledad, en la que consta que el actor labora con ese municipio en el cargo de auxiliar administrativo de la secretaría de educación, desde el 8 de agosto de 1994 hasta la fecha. d) Documento de 28 de abril de 2011 (f. 21), expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, que describe los movimientos de consignación y traslado de cesantías de la cuenta del señor Wilkinsón Navarro Navarro a través del municipio Soledad y su afiliación a partir del 20 de abril de 2004. c) Extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro desde el 16 de abril de 2007 hasta el 25 de abril de 2011 (ff. 22 a 25). d) Memorial de 24 de enero de 2014 (f. 139), suscrito por la contadora municipal de Soledad, en el que informa que «[…] dentro del proceso de Reestructuración del Pasivo Ley 550 de 1999, que se adelanta en el municipio de Soledad, […el

actor] no registra acreencia por concepto de indemnización.». 8 Ahora bien, en el asunto sub examine el demandante afirma que labora en la secretaría de educación de Soledad desde el 8 de agosto de 1994 y que el 31 de marzo de 2011 solicitó de esa entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto del auxilio de cesantías (un día de salario por cada día de retardo) de los años 2004 a 2008, por no habérselas consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, lo cual le fue negado por la Administración. De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) labora para el municipio de Soledad (Atlántico) desde el 8 de agosto de 1994, fecha para la cual el régimen de cesantías era retroactivo y se regía por las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946; (ii) se afilió para cesantías desde el 20 de abril de 2004 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA hasta el 7 de septiembre de 2009; (iii) el 31 de marzo de 2011 deprecó de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años de 2004 a 2008, conforme a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, lo cual le fue negado con oficio STH 868 de 15 de septiembre de 2011; y (iv) no hay documento en el cual el actor haya pedido el cambio de régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas o que haya renunciado al primero de

estos. Visto lo anterior, estima la Sala que aunque el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 otorgó la posibilidad de ser beneficiarios del régimen de cesantías anualizado a los servidores de entes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, para ello era menester que solicitaran la liquidación de la aludida prestación social y su traslado a la administradora que eligieran, trámite que el accionante no probó haber agotado en el presente asunto. Por otra parte, se observa que si bien es cierto que el actor estuvo afiliado desde el 20 de abril de 2004 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, lo que, según él, demuestra su voluntad de traslado del régimen retroactivo al anualizado para el trámite de sus cesantías, también lo es que no hizo manifestación alguna al respecto, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, ya que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación. Esta Corporación al estudiar las situaciones previstas en el Decreto 1582 de 1998, de otrora ha precisado que el régimen de cesantías anualizado era aplicable a los servidores de entes territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, cuando renunciaran al retroactivo. Al respecto explicó: Como se advierte, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos

del nivel territorial: […] Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco 9 es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º)7. Este criterio ha sido reiterado por la sección segunda de esta Colegiatura, en sus dos subsecciones, al precisar que para poder reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o extemporánea de las cesantías del régimen anualizado, a quien ha pertenecido al retroactivo, resulta necesario acreditar que expresamente solicitó de la Administración su cambio al régimen de liquidación anual e informar el fondo al que se ha afiliado. Sobre el particular, en reciente decisión, que reiteró dicha tesis jurisprudencial8, la subsección A dijo: De las pruebas aportadas, se infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, adicionalmente, examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen por cuanto esta es una actuación voluntaria del

servidor9. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió a un fondo de cesantías privado el día 15 de diciembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2.º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, tal y como lo concluyó el a quo. En consecuencia, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice. Conclusión 7 Sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04). 8 Ver entre otras sentencias en el mismo sentido, de: (i) 11 de mayo de 2017, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 08001-23-31-000-2011-00823-01 (1512-2014), Amparo María Pardo Reales

vs. Municipio de Soledad; (ii) 13 de octubre de 2016, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 08001-2331-000-2011-00708-01 (1697-14), Yesid de la Mercedes Mier Murillo vs. municipio de Soledad; (iii) 28 de septiembre de 2016, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 08001-2331-000-2012-00144-01 (3349-14), Jaime Ebrat Ferrer vs Municipio de Soledad –Instituto Municipal de Tránsito y Transporte; (iv) 21 de abril de 2016, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 08001-23-31-000-2011-01141-01 (4029-14), Carmen Millán Hernández vs municipio de Soledad. 9 ? Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 10 Para la Subsección resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada.10 Así las cosas, comoquiera que el demandante se vinculó al municipio de Soledad

(Atlántico) el 8 de agosto de 1994, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre de ese año), y no solicitó de su empleador el traslado del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, se confirmará la sentencia de 30 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión) negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sa