CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00302-01(4007-14)-2017

CESANTIAS – Sanción moratoria / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Marco normativo / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Régimen retroactivo / TRASLADO DE REGIMEN – Manifestación de la voluntad del trabajador / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – No tiene derecho a pago de sanción moratoria El Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que el empleado manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Por tanto, en el caso concreto la demandante fue beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que ingresó a laborar en la Secretaría de Tránsito del Municipio de Soledad (Atlántico) en el año de 1992 y a pesar de que fue incorporada en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del mismo municipio en el año 2003 no se produjo solución de continuidad. Así mismo, no manifestó que su voluntad fuera la de cambiarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria pues esta es propia del régimen anualizado.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1996 / LEY 334 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 08001-23-31-000-2012-00302-01(4007-14)

Actor: MARTHA CECILIA RICAURTE GUERRERO

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Y OTROS

Referencia: Sentencia O-028-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Martha Cecilia Ricaurte Guerrero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra, demandó al Municipio de Soledad (Atlántico) y al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad. Pretensiones La demandante solicitó que se declarara la nulidad de: i) Oficio sin número de 21 de diciembre de 2011 expedido por el Director del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad (Atlántico) por el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por la Ley

344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías anualizadas y ii) del acto ficto presunto negativo con ocasión de la petición de 1.° de diciembre de 2011 por la cual solicitó al Municipio de Soledad el reconocimiento y pago de la referida sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, al pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 344 de 1996 por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. Igualmente, que se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

Fundamentos fácticos:

1. Martha Cecilia Ricaurte Guerrero labora en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad en el cargo de Secretaria desde el 1.° de agosto de 2003. A la fecha de presentación de la demanda, continúa desempeñándose en dicho cargo.

2. La referida entidad no realizó la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003 a 2010 dentro del plazo previsto por la ley para el régimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente.

3. El 1.° de diciembre de 2011, la demandante radicó escritos de reclamación administrativa ante el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad y ante la Alcaldía Municipal de Soledad

tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN1

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998; 99 ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes, del Decreto 1063 de 1991 y artículo 20 ordinal 3.º del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación expuso que con la expedición del acto demandado se vulneró el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que señala que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán el régimen de cesantías anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anterior, explicó que al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del año siguiente, la administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad2

Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, toda vez que fue vinculada en la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad (Atlántico) desde el 7 de septiembre de 1992 hasta el 31 de julio de 2003 y posteriormente mediante Decreto 0142 de 2003, fue incorporada sin solución de continuidad al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, sin que realizara la manifestación expresa del cambio al régimen anualizado.

Propuso como excepciones: i) Exclusión del régimen anualizado de cesantías; ii) Proposición Jurídica Incompleta; iii) Caducidad de la acción; iv) Prescripción; v) Ilegitimidad por activa en el cobro; vi) Inexistencia fáctica y probatoria de la mala fe para la condena moratoria; vii) Falta de agotamiento de la vía gubernativa; viii) Falta de exigibilidad de la obligación; ix) Inepta demanda y x) Falta de competencia. 1 Folios 5 a 7 2 Folios 34 a 41

Municipio de Soledad (Atlántico)3 Se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que la sanción moratoria reclamada prescribió al transcurrir más de 8 años desde su exigencia hasta su reclamo, en la medida que cada cesantía anualizada se convierte en definitiva y por ende su exigibilidad se da año por año. Igualmente, propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva por considerar que el empleador de la demandante es el Instituto de Tránsito de Soledad y no el Municipio.

SENTENCIA APELADA4

El a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Soledad Atlántico y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la demandante labora al servicio del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico) desde el 1.° de agosto de 2003 en el cargo de Secretaria, código 540, Grado 02 de la planta globalizada de esa entidad, cargo al cual fue incorporada sin solución de continuidad al ser suprimida la Secretaría de Tránsito de la Alcaldía del Municipio de Soledad y que desempeñaba desde el año de 1992. Por tanto, afirmó que se entiende que para efectos prestacionales la demandante se encuentra vinculada desde 1992 y, por esta razón no es posible aplicarle el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, en atención a que no acreditó haber manifestado su voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías, motivo por el cual se entiende que conservó el régimen de cesantías retroactivo.

RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la demandante señaló que de conformidad con el Decreto 142 de 2003 por el cual se suprimió la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad Atlántico, el cargo que ocupaba la demandante dejó de existir, por tanto, no la cobija el régimen retroactivo de cesantías, toda vez que hubo solución de continuidad al ingresar a la nueva institución el 1.º de agosto de 2003.

3 Folios 50 a 56 4 Folios 92 a 103 5 Folios 105 a 107 Indicó que la demandante no era una empleada de carrera para que se pueda beneficiar del derecho a la incorporación a la nueva entidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante:6 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en especial, que a la demandante no la cobija el régimen retroactivo de cesantías, toda vez que hubo solución de continuidad al ingresar a la nueva institución el 1.° de agosto de 2003.

Parte demandada: 7 Manifestó que la demandante está vinculada desde el 7 de septiembre de 1992 y no se aportaron pruebas documentales que indiquen que se desvinculó del régimen retroactivo al anualizado, infiriéndose que el régimen de cesantías aplicables es el régimen retroactivo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, porque de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que conforme al Decreto 0142 de 2003, la demandante no interrumpió el servicio que llevaba desde 1992 con el Municipio de Soledad (Atlántico) con su ingreso al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad en el año 2003 y, ante el hecho de no acreditar de ninguna forma la manifestación de su voluntad de retirarse del mismo, no es posible aplicar el régimen anualizado de cesantías. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable a la demandante?

En caso afirmativo a la respuesta anterior: 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996? 6 Folios 171 a 174 7 Folios 179 a 188 8 Folios 189 a 198 La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El régimen de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo como procede a explicarse: Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales. La Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías9. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 indicó el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. En cuanto a la continuidad del servicio, en su artículo 5.º manifestó: «[…] Se entiende por servicios discontinuos para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido

suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar y otras causas semejantes. Los otros casos en que el trabajador deja de prestar el servicio, pero sin que el contrato o la relación de trabajo se suspendan, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días, o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderá como soluciones de continuidad del servicio, para los efectos indicados […]» Se precisa que el citado artículo 5.º se aplica analógicamente al sector público por regular una situación similar. En las anteriores condiciones y, teniendo en cuenta la norma transcrita, no pueden confundirse las interrupciones transitorias con el retiro definitivo mediante el cual se rompe el vínculo laboral. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 en el artículo 13 señala que a partir de su publicación las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Ahora bien, el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la

anterior, hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el consagrado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a la misma, incluyó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, por medio del cual se extendió el régimen de prestaciones sociales señalado

para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.º previó: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. […]» Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la

administración dicha determinación10. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En el presente caso, obra a folio 47 certificación expedida por el Jefe de Talento Humano del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, en la cual hace constar que la señora Martha Cecilia Ricaurte fue vinculada mediante Decreto 217 de 1992 desde el 7 de septiembre de 1992 hasta el 31 de julio de 2003 a la Alcaldía Municipal de Soledad, desempeñando el cargo de Secretaria Mecanógrafa. Igualmente, certificó que mediante Decreto 0142 de 2003 fue creado el Instituto Municipal de Tránsito de Soledad y que la actora fue incorporada mediante Resolución 003 de 30 de junio de 2003 a partir del 1.° de agosto del mismo año, en el cargo de Secretaria, Código 540, Grado 02 y que ocupa hasta el momento de la presentación de la demanda. Por tanto, para determinar si hubo solución de continuidad y se generó un nuevo nombramiento que diera origen a la aplicación del régimen anualizado de cesantías, como lo plantea la parte demandante, debe la Subsección analizar lo siguiente:  Obra a folios 109 a 126 el Decreto 0142 de 200311, el cual en su artículo primero suprimió la Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad, al igual que los cargos que conformaban su planta de personal dentro de los cuales no se encontraba el cargo de Secretaria Mecanógrafa, desempeñado por la demandante.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P.: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 11 Por el cual se suprime la actual Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad, se suprimen cargos de la misma, se crea el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad y se establece su estructura, planta de cargos y se dictan otras disposiciones.  Por su parte, el artículo segundo del citado decreto creó el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte y el artículo trigésimo quinto fijó la planta de cargos, dentro de los que se encuentran, tres de Secretario, Código 540, Grado 02.  Finalmente, el parágrafo del artículo trigésimo sexto ib. señala: «[…] El Director de IMTTRASOL incorporarán los cargos que no se supriman en la extinta Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad, a través de nombramiento de los empleados quienes seguirán desempeñando sus cargos sin solución de continuidad […]», lo cual ocurrió en el caso concreto, toda vez que la demandante fue incorporada en el cargo de Secretaria, Código 540, Grado 02, tal como se desprende del acta de posesión núm. 007 que obra a folio 18 del expediente. De las pruebas aportadas, se infiere que la señora Ricaurte Guerrero fue beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de

1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. Ahora bien, a pesar de la supresión de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), conforme lo señalado en párrafos anteriores, el cargo de secretaria mecanógrafa que desempeñaba la demandante desde 1992 no fue suprimido y fue incorporada sin solución de continuidad a la planta del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, sin que resulte acertado el argumento de que no hay lugar a la incorporación al no encontrarse cobijada por los derechos de carrera. De igual manera, examinado el expediente, no existe prueba alguna que dé certeza de que haya manifestado a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado Decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor12. En este punto, observa la Subsección que a pesar de que en el interrogatorio de parte13, la demandante indicó que verbalmente le solicitó a la Oficina de Talento Humano que le hicieran llegar las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado. Ello, porque el artículo 2 del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación número: 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 13 Folios 105 y vuelto en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad y porque el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 señala que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En conclusión Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que el empleado manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Por tanto, en el caso concreto la demandante fue beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que ingresó a laborar en la Secretaría de Tránsito del Municipio de Soledad (Atlántico) en el año de 1992 y a pesar de que fue incorporada en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del

mismo municipio en el año 2003 no se produjo solución de continuidad. Así mismo, no manifestó que su voluntad fuera la de cambiarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pues esta es propia del régimen anualizado. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó a las súplicas de la demanda. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección14 en el presente caso se condena en costas al demandante en segunda instancia, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 12912014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Cecilia Ricaurte Guerrero contra el Municipio de Soledad (Atlántico) y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

JCJG/SMG

Relatoria JORM/Dcsr