CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00325-01(4925-17)-2019

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA A COMPAÑERO PERMANENTERequisitos / CONVIVENCIA – No acreditación Aunque la norma especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, dicho beneficio se ha venido reconociendo a los beneficiarios de quienes lograron obtenerla o gozaban de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989 con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.(…) , las pruebas obrantes en el proceso no otorgan certeza sobre el presupuesto de convivencia, además, las pruebas allegadas en segunda instancia no puede ser apreciadas por el juez, toda vez que no fueron incorporadas en la oportunidad legal. En tal sentido, al no existir certeza sobre la existencia de la convivencia entre la pareja, con el ánimo de constituir una familia, ni que el actor fue real y materialmente el apoyo de la causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda tal y como lo consideró el a quo.

FUENTE FORMAL : LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE

1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de Septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00325-01(4925-17)

Actor: ÁLVARO ENRIQUE CHAPARRO SANJUAN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL -UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia de segunda instancia. Decreto 01 de 1984.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL LIQUIDADA), sustituida por la UGPP. I.- ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan presentó demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal en Liquidación) con el fin que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i). Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, por medio de la cual reconoció a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan una sustitución pensional, de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino.

(ii). Resolución N° 21606 del 22 de mayo de 2008 a través de la cual negó al señor Álvaro Chaparro Sanjuan una sustitución pensional. (iii). Resolución N° 22058 del 7 de mayo de 2009, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 21606 del 22 de mayo de 2008 y la confirmó en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho solicitó: .- Ordenar a la entidad demandada reconocer mediante acto administrativo y pagar al demandante una sustitución pensional en calidad de compañero permanente sobreviviente de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino. .- Ordenar el reconocimiento y pago a favor del demandante de todas las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre causadas y no pagadas a partir de 1998, “pero con efectos fiscales tres años anteriores a la petición de reconocimiento y pago de dicha prestación, formulada con la solicitud de revocatoria del acto administrativo que reconoció la prestación (…) hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que la conceda…”. .- Que se ordene a los demandados, previo a una investigación interna de las entidades demandadas, devolver todos y cada uno de los emolumentos pagados por concepto de pensión de sobrevivientes, a fin de establecer qué motivaciones jurídicas tuvo la entidad para otorgarles la pensión a los padres y no al demandante. 1 A folios 367 a 378 obra copia de la demanda. El escrito de subsanación de la misma obra a folios 73 a 79 del expediente. .- Que se paguen todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al

momento de otorgar la pensión post mortem.

1.2.- HECHOS2

Como fundamentos fácticos de la demanda expuso lo siguiente: La causante Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino falleció el 17 de septiembre de 1998. Desde ese momento hasta la presentación de la demanda, el señor Chaparro Sanjuan ha sido la única persona que ha reclamado el reconocimiento y pago como compañero permanente de la causante. Indicó que mediante Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, se reconoció a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan (sic) una sustitución pensional de la señora Nury Cecilia Vizcaino de Cubillos (sic) negándole un mejor derecho como compañero permanente. Explicó que su mandante tuvo vida marital con la causante durante sus últimos años de vida. Señaló que a través de diferentes escritos solicitó el reconocimiento de su derecho como compañero permanente pero CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN negó lo pretendido. Concluyó que la prestación solicitada fue negada sin fundamentos jurídicos valederos y que debió darse el alcance y valor probatorio que la ley le otorga a los documentos que presentó el demandante para acreditar su derecho.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Leyes 6° de 1945, 4ª

de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975 artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5°; Decreto 690 (sic), Decreto 1743 de 1966; Decreto 1713 de 1960; Ley 33 de 1985, Decreto 2150 de 1995 artículos 1, 2, 5, 10, 13, 14, 15, 16 y 24; artículo 10 del C.C.A. Como concepto de violación, en síntesis, refiere la demanda que el actor tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional de su compañera permanente, sin que pueda alegarse la prescripción del derecho pensional. 2 Folios 368 a 370, en los que obra copia de la demanda. 3 Folios 374 a 376 – Copia de la demanda. Agregó que la prestación fue negada sin fundamentos jurídicos valederos. 2. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social UGPP4, por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Con respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 25226 del 30 de octubre de 2001, manifestó que el acto administrativo fue expedido conforme a derecho y que no es procedente la nulidad del mismo. En relación con la solicitud de nulidad de la Resolución N° 21606 del 22 de mayo de 2008, manifestó que el demandante omitió allegar las pruebas pertinentes, conducentes y necesarias que acreditaran la dependencia económica y la

convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de la causante. Agregó que el demandante presentó como pruebas de la supuesta convivencia unas declaraciones extrajudiciales que no indican los extremos de las fechas en que se dio la relación sentimental entre las partes. De igual manera, se opuso a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 22058 de 7 de mayo de 2009, por cuanto el demandante no allegó nuevos elementos que permitieran variar o modificar la decisión tomada. Propuso las excepciones denominadas “Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “Cobro de lo no debido”, “Compensación”, “Excepción de Buena Fe”, “Genérica e Innominada” y “Prescripción”. 2.1. Terceros con interés: Mediante auto de fecha 16 de marzo de 20155, el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto de fecha 8 de octubre de 2013, y ordenó vincular al proceso y notificar personalmente la admisión de la demanda a los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana Eloisa Vizcaino Sanjuan, en calidad de terceros posiblemente afectados con las resultas del proceso. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó su emplazamiento, no obstante, las mencionadas personas no comparecieron al proceso, razón por la 4 Folios 123 a 132. 5 Folios 354 a 356. cual el a quo procedió a designarles Curador ad litem6. El Curador - Ad Litem de los señores Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao y Ana

Eloisa Vizcaino Sanjuan, al contestar la demanda7, se opuso a todas las pretensiones de la misma por carecer de fundamento legal y agregó que sus prohijados se hicieron acreedores a la sustitución pensional por su condición de padres de la causante.

3.- LA SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural profirió sentencia de primera instancia el 31 de agosto de 2017, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. Al efecto, señaló que no existe prueba que demuestre que entre el actor y la causante de la prestación haya existido una convivencia continua, con vocación de permanencia, es decir, una convivencia bajo el mismo techo que se haya prolongado hasta los últimos momentos de vida de la señora Nury Vizcaino Vizcaino. Indicó que el actor aportó dentro de la actuación administrativa documentos privados y declaraciones extrajuicio de los señores Susana Grau Marchena, Jairo Paba Salcedo, Ana Gripina Movilla Jácome y Heriberto Pabón Apicela, con los cuales pretende demostrar la convivencia con la causante hasta el momento de su deceso, y estas fueron desestimadas por la administración al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 21606 de 2008. No obstante, previa indicación de lo dispuesto en el artículo 229 del C. de P.C, el a quo concluyó que para que las declaraciones extrajuicio obrantes en el expediente adquirieran valor probatorio se requería su ratificación, la cual consiste en que se debe repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del

testimonio en el mismo proceso. Expresó que en el escrito de la demanda no se solicitó la práctica de prueba testimonial de las mencionadas personas y que sólo obra el acta del interrogatorio de parte absuelto por el actor, sin embargo, consideró que del mismo no se desprende que éste haya convivido con la causante del derecho pensional, razón por la cual concluyó que no se cumplían los parámetros para acceder a dicho 6 Folios 418 a 420. 7 Folio 426 y 427 8 Folio 490 a 501. beneficio. Por lo anterior, consideró que al no haberse acreditado por la parte demandante el requisito de la relación material de convivencia efectiva con la causante, lo procedente era denegar las pretensiones de la demanda.

4.- LA APELACIÓN9

El apoderado del señor Álvaro Chaparro Sanjuan10 presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Escritural, por considerar que de los medios de prueba obrantes en el expediente, puede verificarse que el demandante sí convivía con la causante en la casa que los dos habían comprado para tal fin, circunstancia que sí se adecúa a los requerimientos exigidos por la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, ya que se allegaron sumariamente las declaraciones juramentadas ante notario público. Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Fondo de Prestaciones Económicas del Magisterio (sic), en una resolución, reconoció al demandante como compañero permanente de la causante al otorgarle una pensión post-morten y adujo que esta prueba no fue valorada. Indicó que, si el Despacho tenía alguna duda sobre los documentos aportados, y

en especial, las declaraciones extrajuicio aportadas por el demandante, ha debido llamar a los testigos de esta convivencia y unión a rendir su testimonio. Sostuvo que la parte actora aportó con la demanda, documentos y pruebas que no son prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, razón por la que consideró que deberían servir para probar los hechos materia de la demanda; manifestó que las aportaba en segunda instancia para que fueran tenidas en cuenta y se les diera el valor probatorio que merecen. Insistió en que las pruebas fueron relacionadas en la demanda. Con base en lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente anunció que anexaría a su escrito algunos documentos. 5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. La apoderada de la parte actora afirmó que el demandante tiene derecho a 9 Folios 503 a 522. 10 Folios 503 a 522. que se le reconozca y se le sustituya la pensión de sobreviviente habiendo cumplido los requisitos exigidos por la ley. Expresó que el señor Chaparro Sanjuan debería ser el único y exclusivo beneficiario de la pensión de sobreviviente de la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, pues ha demostrado que su convivencia se prolongó por más de 10 años y que hacían vida marital y patrimonial. Señaló que con el libelo demandatorio se allegaron las declaraciones juramentadas de las señoras Marlen Pérez Vda. De Osorio, Heriberto Pabón,

Henrique (sic) Pavón Apicela, Emilce de Jesús Martes Cicariello a quienes nunca les fue tenida en cuenta la declaración juramentada rendida en la época de radicación de la demanda, que adujo allegar con el escrito de alegatos de manera actualizada. Indicó que con el recurso impetrado informó que se allegaría una prueba sobreviniente que, indicó no haber aportado por cuanto la parte demandada no ha querido entender que el 9 de junio de 2012, la Fiscalía General de la Nación precluyó en favor del demandante al demostrarse la atipicidad de comportamiento, en lo concerniente al delito de falso testimonio. Finalmente, indicó que aportaba copia de la demanda formulada por el señor Chaparro Sanjuan ante el juez de familia, con el fin de determinar con certeza su calidad de compañero permanente de la causante y manifestó anexar los siguientes documentos que calificó como pruebas sobrevinientes: “1. Original Copia (sic) del acta de reparto, del proceso en la Jurisdicción de FamiliaDel Distrito Especial de BarranquillaAtlántico.

2. Copias de la Historia Clínica, de la Sra. Cecilia Vizcaino Vizcaino.

3. Copia de la Resolución N° 001055 del 18 de mayo de 2007proferida por el Fondo del magisterio de Cundinamarca.

4. Copia de las declaraciones en las que los Amigos y pariente de la Pareja Vizcaíno -chaparro >San Juan (sic) 5. de la Resoluciones N° 21606 del 22 de mayo de 2008.

6. Declaraciones actualizadas de los Señores:

-Alvaro Chaparro Sanjuán -Heriberto Enrique Pabón Apicella -Ligia Nájera San Juan. -Emilce de Jesús Martes Cicariello. -Copia de la Resolución de Absolución, proferida por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla. -Copia de la Resolución N° 22058 del 7 mayo de 2009. -Copia de la Resolución N 21606 del 22 de mayo 2008. -Copia de la Resolución 000118 del 24 de enero 2007. -Copia de la Resolución N° 001055 del 18 de mayo de 2007. -Copia de la hoja de Liquidación, al Momento de otorgar de la pensión PostMortem en -Favor del demandante, ALVARO CHAPARRO SANJUAN.”11 5.2. La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Parafiscales De La Protección Social – UGPP12 manifestó que el señor Álvaro Enrique Chaparro Sanjuan no allegó prueba alguna que demuestre que hubo convivencia con vocación de permanencia en los últimos años de vida de la causante, y que las pruebas aportadas al proceso no cumplen con lo señalado en los artículos 298 y 299 del C.P.C. Igualmente, adujo que para su valor probatorio se requería la ratificación de las declaraciones extrajuicio allegadas al expediente, lo cual no ocurrió en el presente caso. El Ministerio Público Guardó Silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del

Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor Álvaro Chaparro Sanjuan tiene derecho a que le sea sustituida la Pensión de Jubilación que, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 114 de 191313, le fue reconocida, post –morten, a la señora Nury Cecilia Vizcaino Vizcaino, mediante Resolución N° 25226 de 30 de octubre de 2001; prestación que mediante ese mismo acto administrativo fue sustituida en forma vitalicia al señor Dagoberto Antonio Vizcaino Bilbao en calidad de padre?. 11 Folio 658. 12 Folios 577 a 579. 13“Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela” Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo de la pensión gracia; (ii.) sustitución de la pensión gracia; (iii.) Análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. La Pensión Gracia El 4 de diciembre de 1913, el Congreso de Colombia expidió la Ley 114 que creó una «pensión de jubilación vitalicia» para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por un tiempo no menor de veinte

años, equivalente a la mitad del salario devengado en los dos últimos años de labor, o al promedio del sueldo recibido, si este fuese variable, siempre y cuando cumplieran con los siguientes requisitos, establecidos en su artículo 4: «1°. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º. Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Esta prestación fue extendida en el año 1928 a través de Ley 116, a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Cinco años después, mediante la Ley 37 de 1933, cobijó a los maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975, cuerpo normativo que terminó con el régimen anterior de responsabilidades compartidas en materia educativa entre la Nación y los departamentos y municipios al establecer que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En

consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley». Así, con ocasión del proceso de nacionalización en comento y la posterior centralización en el manejo de las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la que el Legislador no solo creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal docente luego de la nacionalización, sino que además buscó amparar la expectativa que en cuanto a pensión gracia ostentaban todos aquellos docentes que siendo territoriales (es decir, sujetos de su otorgamiento conforme a la finalidad con la que se previó inicialmente dicha prestación gratuita), quedaron inmersos dentro de la mencionada nacionalización a 31 de diciembre de 1980, fecha en la que culminó el mencionado proceso, y se consagró un régimen de transición para éstos que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho protegiendo dicha expectativa frente al coyuntural cambio que implicaba la extinción del derecho a la pensión gracia, y se precisó además, que para los demás docentes, es decir los vinculados con posterioridad a tal fecha, tan sólo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. Ahora, en cuanto a la correcta interpretación del contenido de la Ley 91 de 1989, la Sala Plena Contenciosa en sentencia de 27 de agosto de 1997 definió su ámbito de aplicación frente al extinto derecho a la pensión gracia y los docentes

que gozaban de una expectativa válida en cuanto a la misma con ocasión del mencionado proceso de nacionalización, en virtud del cual en principio la perderían, por lo que precisó con toda claridad el alcance del régimen de transición que ésta contenía. 3.2. De la Sustitución de la Pensión gracia. La sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas. En otros términos, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.14 14 La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-2331-000-1998-0158-01(308401); C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: “[…] La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]” Ahora bien, tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula, no contempla la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptarla pues no existe

una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.15 Así lo consideró la Subsección “B” de esta Sección en sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06), cuando reconoció la sustitución de la pensión gracia pretendida por la parte demandante: «[…] LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]»16 Posición que fue reiterada por la Subsección “A” de la Sección Segunda, mediante providencia de fecha 28 de enero de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 0500 -23-31-000-2004-05315-01(1026-07), en los siguientes términos: «[…] Corolario de lo expuesto, si bien la normatividad relativa a la pensión gracia de jubilación no contempla en caso de fallecimiento del docente la sustitución pensional en cabeza de sus posibles beneficiarios, como se observa, esta jurisdicción en diversos pronunciamientos ha hecho referencia a lo aquí planteado, haciendo procedente la sustitución de la pensión gracia de jubilación.

[…] Dentro del anterior contexto, habrá de revocarse la providencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación post – mortem a favor del señor Orlando Alberto Gutiérrez Zapata (q.e.p.d.) a partir del 20 de octubre de 1999, fecha en que ocurrió su deceso y se ordenará la sustitución a favor de los demandantes, de acuerdo con las previsiones de ley. La liquidación de ésta prestación se realizará tomando en cuenta el promedio 15 Ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401), C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010, Radicado No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, No. Interno. 1259-2009., C.P. Gustavo Gómez Aranguren. 16 Sentencia del 17 de mayo de 2007. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Actor: Gloria Stella Scott de Serrano. Rad. No. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06). de los últimos factores salariales percibidos por el señor Gutiérrez Zapata

antes de ocurrido su fallecimiento. […]» Y en providencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), al expresar lo siguiente: «[…] que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que

tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. […]»17 Ahora bien, esta Corporación18 también ha señalado que de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en esa misma ley no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, razón por la cual este personal, en lo atinente a la sustitución pensional, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. No obstante, lo profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. Finalmente, con respecto al ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su 17 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera

Ponente: Carmelo Perdomo Cueter. Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00007-01(1576-14).

Decreto reglamentario 1160 de 1989, esta Corporación en sentencia de 10 de octubre de 199619, señaló: “No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.” En ese orden de ideas, aunque la norma especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, dicho beneficio se ha venido reconociendo a los beneficiarios de quienes lograron obtenerla o gozaban de una expectativa válida

frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989 con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. En este sentido, la Subsección20 se ha venido pronunciando para precisar la vocación de sustituibilidad que asi