CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00341-01(3351-14)-2016

SANCION MORATORIA - Cesant(cid:237)a / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - RØgimen de cesant(cid:237)a aplicable / TRASLADO DE REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTIAS - Requisitos / AFILIACION A FONDO DE CESANTIAS PRIVADO - No conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado / CAMBIO DE REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO - El empleado pœblico debe manifestarlo a la administraci(cid:243)n En primer tØrmino debe precisarse que el s(cid:243)lo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el art(cid:237)culo 2, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad. (…) Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relaci(cid:243)n a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha s(cid:243)lo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el

cambio del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos pero no el cambio del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas al anualizado. Es decir, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE

1990 SANCION MORATORIA - RØgimen retroactivo / REGIMEN RETROACTIVONo expres(cid:243) su voluntad para el cambio de rØgimen anualizado / SANCION MORATORIA - RØgimen anualizado De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es claro que el demandante es beneficiario del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral ocurri(cid:243) antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ademÆs no existe

documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una manifestaci(cid:243)n voluntaria del servidor. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a COLFONDOS S.A. tiene como fecha inicial el 15 de febrero de 2005, tal hecho por s(cid:237) s(cid:243)lo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice. Para la Sala resulta claro que las consignaciones de cesant(cid:237)as a las que se hace referencia en la demanda ten(cid:237)an por fin el retiro parcial con destino a la mejora de vivienda, tal como se permite en el Decreto 2076 de 1967, y que ello no es indiciario del cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas a anualizadas.

Por el contrario, las pruebas arrimadas al expediente, analizadas en conjunto, concluyen que el demandante pertenece al rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as porque claramente se constata, se itera, que se vincul(cid:243) antes de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996 y, porque el actor no demostr(cid:243) dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, que es el rØgimen al que le es propio la sanci(cid:243)n moratoria que estÆ solicitando. En consecuencia, es deleznable su pretensi(cid:243)n de solicitar la sanci(cid:243)n moratoria que es propia del rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as cuando es claro que el actor pertenece al rØgimen retroactivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2012-00341-01(3351-14)

Actor: ARMANDO MORALES ACU(cid:209)A

Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO - ATLANTICO Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala de Subsecci(cid:243)n el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia

de 23 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que acogi(cid:243) parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por ARMANDO

MORALES ACU(cid:209)A.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

A travØs de apoderado judicial el seæor ARMANDO MORALES ACU(cid:209)A, solicit(cid:243) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin fecha ni nœmero, por medio del cual se neg(cid:243) la solicitud de pago de la sanci(cid:243)n moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignaci(cid:243)n oportuna del auxilio de cesant(cid:237)as en forma anualizada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pidi(cid:243) que se condene al referido Municipio, al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a las anualidades que van desde 1998 hasta la de 2011, al igual que se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

A continuaci(cid:243)n se resumen los hechos en los que se sustentan las pretensiones: 2.1. El actor ingres(cid:243) a trabajar en la planta global del Municipio de MALAMBO, ATL`NTICO desde el 1 de febrero de 1995, en el cargo de comisario de familia. 2.2. La entidad demandada consign(cid:243) las sumas relativas a las cesant(cid:237)as de

los aæos 2004 a 2007 en el FONDO DE CESANT˝AS COLFONDOS S.A., pero a partir de dicha fecha no ha realizado el pago de dicha obligaci(cid:243)n. 2.3. El 28 de noviembre de 2011, el seæor apoderado del actor radic(cid:243) ante la alcald(cid:237)a municipal un derecho de petici(cid:243)n, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria en los tØrminos de la Ley 344 de 1996, pero la entidad demandada a travØs del acto acusado dio respuesta negativa a dicha solicitud. 2.4. El 1 de marzo de 2012 se llev(cid:243) a cabo la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en derecho, con lo cual se agot(cid:243) el requisito de procedibilidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, debido a que por remisi(cid:243)n del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, en los casos en los que el empleador omita con su obligaci(cid:243)n de consignar el auxilio de cesant(cid:237)as de manera oportuna, deberÆ pagar una sanci(cid:243)n equivalente a un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo.

Por lo tanto, al no efectuar oportunamente la consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero de cada aæo, la administraci(cid:243)n incurri(cid:243)

en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador y que la hace acreedora de la sanci(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El municipio de MALAMBO, ATL`NTICO no contest(cid:243) la demanda ni ejerci(cid:243) defensa alguna en el trÆmite del proceso.

5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico en sentencia de 23 de mayo de 20141 acogi(cid:243) las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Luego de hacer una recopilaci(cid:243)n de la normativa que trata el incumplimiento en el pago del auxilio de cesant(cid:237)as, puso de presente que los servidores pœblicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 pueden acogerse al rØgimen anualizado si as(cid:237) lo deciden.

A continuaci(cid:243)n, puso de presente que la vinculaci(cid:243)n del seæor MORALES ACU(cid:209)A se realiz(cid:243) con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa previamente mencionada, y seæal(cid:243) que aunque no estØ probado que solicit(cid:243) acogerse al nuevo rØgimen, si se encuentra acreditado que la entidad procedi(cid:243) a afiliarlo al FONDO DE CESANT˝AS COLFONDOS el 15 de febrero de 2015, por lo que presume que el actor se acogi(cid:243) a tal rØgimen. Adicionalmente indic(cid:243) que se encuentra probado que al actor se le consignaron

las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2004, 2005, 2006 y 2007, pero que no se logr(cid:243) acreditar el pago de los aæos 2008, 2009 y 2010. Por œltimo, decidi(cid:243) aplicar la prescripci(cid:243)n de las sumas que por sanci(cid:243)n moratoria se hayan causado antes del 28 de noviembre de 2008 en virtud de lo dispuesto en 1 Folios 213 a 229 del expediente. el art(cid:237)culo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969. Por las razones expuestas se conden(cid:243) a la entidad demandada al pago de la sanci(cid:243)n moratoria.

6. TR`MITE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA.

En el caso concreto se procedi(cid:243) a darle trÆmite en el grado jurisdiccional de consulta de acuerdo con la causal que se encuentra prevista en el inciso tercero del art(cid:237)culo 184 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, tal como qued(cid:243) consignado en el auto de veinticinco de junio de 20142, en el cual se corri(cid:243) traslado a las partes para alegar de conclusi(cid:243)n por el tØrmino de cinco d(cid:237)as, como se dispone en el inciso cuarto del mismo art(cid:237)culo. En dicha oportunidad ambas partes guardaron silencio, lo mismo que el agente del Ministerio Pœblico.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a determinar la legalidad del oficio sin fecha ni nœmero por medio del cual el municipio de MALAMBO, ATL`NTICO se neg(cid:243) al reconocimiento en el pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el incumplimiento en la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as de los aæos 1995 a 2010 del seæor ARMANDO MORALES ACU(cid:209)A. Con el fin de resolver el problema jur(cid:237)dico propuesto se procederÆ a establecer el rØgimen de cesant(cid:237)as al que pertenece el actor y las consecuencias que se derivan de ello.

2. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales.

La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 173, dispuso que los empleados y obreros 2 Folio 388 del expediente. 3 «Art(cid:237)culo 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)a, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, el art(cid:237)culo 1 les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as4. En el art(cid:237)culo 6 se seæalaron las situaciones que se tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempl(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as5. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las entidades del Estado,

tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». 4 «Art(cid:237)culo 1(cid:176). Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepci(cid:243)n, de corresponderÆ probarlo». 5 «El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a

menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuero menor de doce meses». a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: «(…) a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedición (…)». Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2” conserv(cid:243) el

rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, en el art(cid:237)culo 3” previ(cid:243): «Los empleados pœblicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

3. Requisitos para el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el s(cid:243)lo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el art(cid:237)culo 2, prevØ la posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as

de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita de la siguiente forma: «Art(cid:237)culo 2”.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la

administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial». (Subrayas de la Subsecci(cid:243)n). As(cid:237) las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relaci(cid:243)n a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha s(cid:243)lo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n6. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos pero no el cambio del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas al anualizado.

Es decir, para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al 6 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicaci(cid:243)n 15001-2331-000-2000-02249-01(8593-05), Magistrado ponente: ALEJANDRO ORDO(cid:209)EZ MALDONADO. anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido.

4. CASO CONCRETO En el caso concreto se encuentran las siguientes pruebas: - Solicitud de retiro de cesant(cid:237)as parciales de 21 de febrero de 2007, en la cual el actor se refiere al rØgimen retroactivo7. - Solicitud de retiro de cesant(cid:237)as parciales de 19 de febrero de 2008, en la cual el actor se refiere al rØgimen retroactivo8. - Constancia suscrita por el contador municipal de Malambo, segœn la cual el seæor ARMANDO JOS(cid:201) MORALES ACU(cid:209)A se encuentra en el rØgimen especial de Cesant(cid:237)as Retroactivas9. - Se encuentra el oficio dirigido al Tribunal del AtlÆntico suscrita por la coordinadora de servicio al cliente de COLFONDOS S.A., conforme a la cual se puede evidenciar que la demandada consign(cid:243) las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2004 a 2007, con el fin de que fueran usadas

en la mejora de la vivienda del actor10. - Constancia suscrita por el seæor alcalde de Malambo, AtlÆntico, en la que se manifiesta que al actor no le han sido canceladas las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 2008 a 2011 porque el mismo «se encuentra cobijado por el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas y hasta el momento no ha hecho solicitud de las mismas para viabilizar su reconocimiento11». - Certificaci(cid:243)n suscrita por el profesional universitario del Ærea de Talento Humano del Municipio de Malambo, en la que se consign(cid:243) que el actor pertenece al rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as12. 7 Folio 96 del expediente. 8 Folio 101 del expediente. 9 Folio 143 del expediente. 10 Folio 148 del expediente. 11 Folio 212 del expediente. 12 Folio 213 del expediente. De acuerdo con el acervo probatorio, para esta Sala es claro que el seæor ARMANDO MORALES ACU(cid:209)A es beneficiario del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral ocurri(cid:243) antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, ademÆs no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este

decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, porque se trata de una manifestaci(cid:243)n voluntaria del servidor13. En efecto, aunque la afiliaci(cid:243)n a COLFONDOS S.A. tiene como fecha inicial el 15 de febrero de 2005, tal hecho por s(cid:237) s(cid:243)lo no conlleva el traslado del rØgimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n, de no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan s(cid:243)lo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso sub jœdice. Para la Sala resulta claro que las consignaciones de cesant(cid:237)as a las que se hace referencia en la demanda ten(cid:237)an por fin el retiro parcial con destino a la mejora de vivienda, tal como se permite en el Decreto 2076 de 1967, y que ello no es indiciario del cambio de rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas a anualizadas. Por el contrario, las pruebas arrimadas al expediente, analizadas en conjunto, concluyen que el demandante pertenece al rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as porque claramente se constata, se itera, que se vincul(cid:243) antes de la entrada en vigencia de

la ley 344 de 1996 y, porque el actor no demostr(cid:243) dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario del rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, que es el rØgimen al que le es propio la sanci(cid:243)n moratoria que estÆ solicitando. En consecuencia, es deleznable su pretensi(cid:243)n de solicitar la sanci(cid:243)n moratoria que es propia del rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as cuando es claro que el actor pertenece al rØgimen retroactivo. As(cid:237) las cosas, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n deberÆ ser revocada, atendiendo a 13 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicaci(cid:243)n nœmero: 760012331000200203287-01 (1489-01), Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINC(cid:211)N. que el seæor MORALES ACU(cid:209)A es beneficiario del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, en los tØrminos de la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, pues se vincul(cid:243) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y no manifest(cid:243) expresamente su voluntad de traslado de rØgimen; raz(cid:243)n por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada en la demanda, que es propia del rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as.

III. DECISI(cid:211)N Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana cr(cid:237)tica esta Sala de Subsecci(cid:243)n procederÆ a REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico el 23 de mayo de 2014.

En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 23 de mayo de 2014., proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico y en consecuencia NEGAR las sœplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. En firme esta decisi(cid:243)n, env(cid:237)ese al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ RAFAEL FRANCISCO SU`REZ VARGAS

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.