CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00524-01(1700-16)-2018

RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR CESANTÌAS - Improcedencia El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.(…) de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 3 de febrero de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se

vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que el demandante, al estar amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO - No opera por el cambio a un fondo privado de cesantías / CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL RÉGIMEN ANUALIZADORequiere de la manifestación escrita al empleador Se pudo establecer que si bien la accionante se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Gómez de Caro hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,

Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00524-01(1700-16)

Actor: CARLOS JULIO ROLANDO PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de descongestión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Julio Rolando Pérez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto que

surgió a causa del silencio en que incurrió la administración al no dar respuesta a la petición formulada el 11 de octubre de 2011, orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías anuales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Soledad, Atlántico, pagar la sanción moratoria por no haber consignado oportunamente las cesantías de 2006 a 2008; que la suma que resulte por concepto de la condena sea indexada y que se reconozcan los respectivos intereses. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2 Presta sus servicios al municipio de Soledad, Atlántico, desde el 3 de febrero de 1993 y a la fecha de presentación de la demanda aún permanecía vinculado a la administración territorial. El municipio demandado no consignó en forma oportuna los auxilios de cesantías que se causaron durante los años 2006 a 2008, es decir, el 14 de febrero del año siguiente a cada uno de esos períodos, incumpliendo lo dispuesto en el régimen legal de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. Ante tal omisión, el municipio de Soledad está llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación del auxilio de cesantías por cada uno de tales períodos.

El 11 de octubre de 2011, formuló reclamación ante la Alcaldía del municipio, con miras a que se reconociera a su favor la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que se causó por la mora en consignar sus cesantías; sin embargo, la administración no resolvió su solicitud, razón por la cual se configuró el acto ficto negativo, producto del silencio en que incurrió. Con el acto ficto se desconoció el régimen legal de cesantías de los empleados y servidores vinculados a la administración pública. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; y 20, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el acto censurado desconoció el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, así como el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 que establecen que esa prestación se debe consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó, so pena de que el empleador incurra en mora y se haga 3 acreedor a una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, a

favor del trabajador. Como el demandante está cobijado por la normatividad antedicha, es claro que al incumplir la obligación de consignar oportunamente sus cesantías en el fondo administrador escogido, el municipio debe reconocer a su favor la sanción por mora que reclamó mediante las peticiones que dieron origen al acto acusado, el cual se debe declarar nulo por desconocimiento de las normas que integran su régimen de cesantías. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Soledad, guardó silencio en esta etapa procesal1. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de descongestión, mediante sentencia de 10 de agosto de 20152 denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer que como la vinculación del demandante ocurrió el 3 de febrero de 1993, era necesario que comunicara a la administración el cambio de régimen de cesantías; sin embargo, no reposa en el expediente prueba que demuestre que hubiera comunicado ese hecho a su empleador. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el demandante aún pertenece al régimen de retroactividad de cesantías y, por ende, no es viable acceder a reconocer la sanción moratoria que corresponde a un régimen diferente al que lo cobija. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El demandante El señor Carlos Julio Rolando Pérez, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 que sustentó en que en el expediente está 1 Folio 55.

2 Folios 113 a 118. 3 Folios 120 a 123. 4 demostrada su afiliación al fondo de cesantías Colfondos a partir del año 2006, de manera que a partir de ese momento la liquidación de sus cesantías debe realizarse en forma anualizada y, precisamente, por ello los períodos respecto de los cuales se reclama la indemnización moratoria son aquellos posteriores a su afiliación al fondo privado. Además, indicó que en el expediente está demostrado que la entidad demandada no ha consignado las cesantías por los períodos que se reclaman, razón por la cual debe reconocer a su favor la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso y por esa razón de debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Carlos Julio Rolando Pérez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término de traslado para alegar4 e insistió en el argumento invocado en el recurso de alzada, relativo al derecho que le asiste al reconocimiento de la indemnización moratoria, por los períodos de cesantías no consignados oportunamente, que se causaron con posterioridad a su afiliación a un fondo privado de cesantías. 1.5.2. El municipio de Soledad El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, descorrió el término de traslado5 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, comoquiera que al actor no le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías

teniendo en consideración que su vinculación a la administración fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 4 Folios 159 a 161. 5 Folios 170 a 178. 6 Folios 180 a 187. 5 Indicó que en el caso analizado es evidente que el demandante está amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación con la administración se produjo en el año 1993 y para que se hubiera producido el cambio de régimen de cesantías, era necesario haber comunicado ese hecho a su empleador, pues la sola afiliación a un fondo administrador privado no conlleva el cambio de régimen. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el señor Carlos Julio Rolando Pérez tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas; en caso afirmativo (ii) determinar si ese derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal

a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los 6 siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual

de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

7 Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero

del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 8 continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores11. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos12 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 213 del Decreto 1252 de 2000 y 314 del Decreto 1919 de 2002. 11 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 12 Aquellos que tuvieran vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 13 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral

en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 14 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 9 Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales15 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 15 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 10

El 19 de mayo de 200816, el alcalde del municipio de Soledad, expidió la Resolución 0381, por la cual ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales del demandante por el período comprendido entre el 3 de febrero de 1993 y el 1 de diciembre de 2006, para construcción de vivienda. El 3 de marzo de 201117, el secretario de talento humano del municipio de Soledad, certificó que el demandante labora en esa entidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 06, desde el 3 de febrero de 1993 y, para la fecha de expedición de la certificación, aún estaba laborando. El 5 de mayo de 201118, la tesorera municipal de Soledad certificó que al demandante se le han hecho los siguientes pagos por concepto de cesantías parciales: i) por el período del 3 de febrero de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2008, por $15.000.000, pagado el 13 de marzo de 2009; ii) desde el 3 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2008, por $12.568.310, pagado el 22 de mayo de 2009. Asimismo, indicó que en el fondo de Cesantías Citicolfondos se le ha consignado la liquidación de cesantías de las vigencias 2009 y 2010, por valores de $1.822.627 y $1.914.853. El 23 de junio de 201119, la directora de cuentas de Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., certificó que el demandante está afiliado a ese fondo desde el 20 de febrero de 2006.

El 11 de octubre de 201120, el demandante radicó solicitud ante el alcalde municipal de Soledad, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, durante los años 1997 a 2008. El 10 de julio de 201321, el secretario de talento humano del municipio de Soledad informó lo siguiente en relación con los pagos de cesantías a favor del demandante: 16 Folios 64 y 65. 17 Folio 12. 18 Folio 14. 19 Folio 15. 20 Folio 13. 21 Folio 62. 11 Con relación a los pagos de aportes correspondientes a los años 2.006 a 2008, se le reconoce y ordena el pago unas (sic) cesantías parciales mediante Resolución No. 0381 del 19 de mayo de 2.008, por valor de $27.568.310 período comprendido desde el 3 de febrero de 1.993 hasta el 31 de Diciembre de 2.006, de lo cual se le abonaron la suma de $15.000.000 el 13 de marzo de 2.009, según comprobante de Egreso No. 000813 transferidos a la cuenta de ahorro No. 685-500 241 del Banco Popular, lo que se demuestra con documentos que aportamos en cuatro (4) folios. Las cesantías correspondientes a los años 2.007 y 2.008, se encuentran en las arcas del Municipio, bajo acuerdo de reestructuración de pasivos. (Negrilla fuera de texto). El 11 de septiembre de 201322, el alcalde del municipio de Soledad, expidió la

Resolución 0391, por la cual reconoció unas cesantías parciales a favor del demandante; de las consideraciones de ese acto administrativo, se destacan las siguientes: Que previa revisión de la respectiva hoja de servicios se ha constatado que el mencionado funcionario (a) CARLOS ROLANDO PÉREZ, identificada (sic) con cédula de ciudadanía No. 3.738.683 expedida en Soledad, se encuentra vinculada (sic) en forma continua desde el día 03 de febrero de 1993 hasta la fecha, con una asignación salarial de $1.913.640.oo y solicita sus Cesantías Parciales desde el 03 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 201223. (Resalta la Sala). El 13 de noviembre de 201424, el secretario de talento humano del municipio de Soledad manifestó lo siguiente en torno a las cesantías reconocidas a favor del demandante: Con relación a los pagos de aportes correspondientes a los año 2.006 a 2008, se le reconoce y ordena el pago unas (sic) cesantías parciales mediante Resolución No. 0381 del 19 de mayo de 2.008, por valor de $27.568.310 período comprendido desde el 3 de febrero de 1.993 hasta el 31 de Diciembre de 2.006, de lo cual se le abonaron la suma de $15.000.000 el 13 de marzo de 2.009, según comprobante de Egreso No. 000813 transferidos a la cuenta de ahorro No. 685-500 241 del Banco Popular y otro abono por valor de $12.568.310 mediante Comprobante de Egreso No. 001819 de fecha mayo 22 de 2.009, lo que se demuestra con documentos que

aportamos en (5) folios. Las cesantías correspondientes a los años 2.007 y 2.008, se encuentran incluidas en la Resolución No. 0391 del 11 de septiembre de 2.013, liquidadas desde el 3 de febrero 1.993 hasta 30 de Diciembre de 2.012, por valor de $10.640.097, canceladas según listados de Egresos desde el 01 de Enero de 2.012 hasta el 13 de Noviembre de 2.014, egreso No. 0513006344 del 15 de Noviembre de 2.013. (Se destaca). 22 Folios 105 y 106. 23 Se precisa que fue ese el período por el cual se reconocieron sus cesantías parciales, en la parte resolutiva del acto administrativo citado. 24 Folio 104. 12 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija al demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 3 de febrero de 199325, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que el demandante, al estar amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la

sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que el actor hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual. Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien el accionante se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que lo amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que el señor Rolando Pérez hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. Así lo ha considerado esta Corporación26: 25 Según certificación expedida el 3 de marzo de 2011, por el técnico administrativo con funciones de talento humano del municipio de Soledad (folio 12). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 0058501, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

13 Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de r