CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-90064-01(3074-16)-2018

RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR CESANTÌAS - Improcedencia El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores (…) El régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 9 de junio de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir

que la demandante, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL RÉGIMEN ANUALIZADO - No opera por el cambio a un fondo privado de cesantías / CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL RÉGIMEN ANUALIZADORequiere de la manifestación escrita al empleador Se pudo establecer que si bien la accionante se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Gómez de Caro hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 00585-01, número interno: 1435-14, M.P. Luis

Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO

3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-90064-01(3074-16)

Actor: SULMA CECILIA GÓMEZ DE CARO Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE, ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Sulma Cecilia Gómez de Caro formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios emitidos el 22 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 por el alcalde de Sabanagrande, Atlántico, mediante los cuales negó la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías y resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó condenar al municipio de Sabanagrande a pagar a su favor la sanción por mora en la consignación de sus cesantías anuales; asimismo, requirió disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2 Fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, del municipio de Sabanagrande, y tomó posesión de su empleo el 8 de junio de 1988. Su afiliación al fondo de cesantías Colfondos se produjo en el año 2007; sin embargo, el municipio demandado no consignó anualmente el auxilio correspondiente, lo que conlleva que se haya causado la sanción moratoria ante el incumplimiento de su obligación. La respuesta evasiva de la administración no responde el verdadero fundamento de la petición y la actitud al respecto, desestima sus derechos fundamentales. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 35 del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que de conformidad con el artículo 53 constitucional y los acuerdos y convenios suscritos por Colombia, los beneficios

mínimos establecidos en normas laborales no se pueden menoscabar. Agregó que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías para los empleados del sector privado y su característica principal consiste en que se debe realizar en forma anualizada; tal sistema se extendió a los empleados territoriales, por virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y, a partir del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 procede la aplicación de la sanción moratoria ante el incumplimiento del plazo para consignar las cesantías anuales. Así las cosas, precisó que las normas antes mencionadas contemplan que la liquidación de cesantías la debe realizar el empleador con corte al 31 de diciembre de cada año, bien sea por la anualidad o por la fracción correspondiente y el valor que resulte, se debe consignar antes de 15 de febrero del año siguiente, en el 3 fondo elegido por el empleado, so pena de que incurra en mora y proceda la sanción correspondiente. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del municipio de Sabanagrande, Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda1, y planteó la excepción de prescripción, teniendo en consideración que han transcurrido más de 3 años desde que la obligación pretendida se hizo exigible, razón por la cual se extinguió. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 29 de febrero de 20162, denegó las pretensiones de la demanda pues consideró que la demandante no probó que se hubiera acogido al régimen de liquidación anual de cesantías, de

manera que como su fecha de vinculación con la administración fue anterior al 31 de diciembre de 1996, se debe concluir que está amparada por el régimen de retroactividad y, por lo tanto, no procede reconocer a su favor la sanción moratoria, toda vez que esta es propia del sistema de liquidación anual. 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3, que sustentó en que el régimen de cesantías aplicable a los empleados territoriales por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 conlleva la imposición de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en caso de tardanza en la consignación del auxilio. Agregó que el municipio reconoció y admitió implícitamente la sanción moratoria, comoquiera que afirmó que consignó las cesantías en los fondos respectivos, por los años 2007 a 2010; además, si realizó la primera consignación del auxilio de cesantías en Colfondos el 13 de febrero de 2009, ello quiere decir que aceptó su afiliación a ese fondo, la cual se produjo el 13 de enero de 2000, razón por la cual 1 Mediante memorial de folios 75 a 80. 2 Folios 159 a 165. 3 Folios 167 a 172. 4 solicita tener como prueba la certificación expedida por el referido fondo, en que consta la fecha de consignación de su auxilio por parte del ente territorial y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Finalmente, señaló que los funcionarios públicos son responsables ante las

autoridades tanto por infringir la Constitución y las leyes, como por omisión o extralimitación de sus funciones, y, entre las atribuciones de los alcaldes está la de cumplir con la obligación de consignar anualmente las cesantías a sus empleados, antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, pues, de no hacerlo, menoscaba los derechos de los trabajadores. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal4. 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, teniendo en consideración que las pruebas demuestran que la demandante pertenece al régimen de retroactividad de cesantías y, por ende, no puede beneficiarse de la indemnización por mora en la consignación anual de sus cesantías5. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la señora Sulma Cecilia Gómez de Caro tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas; en caso afirmativo (ii) determinar si ese derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción. 4 Folio 191. 5 Folios 183 a 190. 5 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial

de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 6 liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores

públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 7

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el

régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la

Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores10. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos11 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto

debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: 10 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Aquellos que tuvieran vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 8 a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 212 del Decreto 1252 de 2000 y 313 del Decreto 1919 de 2002. Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la

Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales14 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 12 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 13 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 14 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de

cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 16 de agosto de 201115, la demandante radicó solicitud ante el alcalde municipal de Sabanagrande, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, desde el momento en que fue afiliada al fondo de cesantías, en el año 2007. El 22 de agosto de 2011, el alcalde municipal de Sabanagrande dio respuesta a la anterior petición, a través del oficio acusado, en el cual manifestó: Al revisar su hoja de Vida, se ha encontrado que ya ha recibido liquidaciones parciales así: Liquidación: Junio 9 de 1.988 – Junio 9 de 1.990 $200.000, Liquidación del año 2.007 se le consignó a City Colfondos $685.094, Liquidación del año 2.008 se le consignó a City Colfondos y la liquidación del año 2.009 se le consignó en Protección. Liquidación del año 2.010 Por $773.901, fue consignada en Colfondos, estas últimas se han realizado con sus respectivos intereses.  Desde el inicio de ésta (sic) administración hemos procurado cumplir con nuestras obligaciones, tal es el caso de la consignación de las cesantías en 15 Folio 14. 10 los fondos respectivos, en efecto ya fueron canceladas las correspondientes a los años 2.007, 2.008, 2.009 y 2.010.  En lo que respecta a las Cesantías pendientes por consignar, esto ocurrirá

en la medida en que la entidad tenga disponibilidad presupuestal y flujo de caja, para ello la administración está realizando las gestiones pertinentes.  Como se ha venido cancelando las cesantías, así en igual forma se hará el reconocimiento de Intereses o Sanción Moratoria solicitada. El 2 de septiembre de 201116, la accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, que fue resuelto a través del oficio de 5 de septiembre de 201117, mediante el cual el alcalde municipal informó que mientras no exista disponibilidad presupuestal, no es posible expedir actos administrativos que impliquen compromisos de pago, al tenor de lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. El 8 de noviembre de 201118, la alcaldía municipal de Sabanagrande expidió la Resolución 455, por la cual reconoció un pago parcial de cesantías a favor de la demandante, correspondientes al período de vigencia 2007. El 27 de agosto de 201219, la alcaldía municipal de Sabanagrande expidió la Resolución 0249, por la cual reconoció un pago parcial de cesantías a favor de la demandante, correspondientes al período de vigencia 2006. El 31 de octubre de 201220, el técnico administrativo de talento humano de la Alcaldía de Sabanagrande expidió certificación en la que consta que la demandante labora en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, desde el 9 de junio de 1988. El 25 de agosto de 201421, la administradora de la oficina Prado de Colfondos, pensiones y cesantías manifestó que la demandante se afilió a Colfondos el 3 de

febrero de 200922 y el municipio de Sabanagrande ha efectuado 4 consignaciones en la cuenta de ahorro individual de la demandante, así: el 12 de febrero de 2009, 16 Folios 19 y 20. 17 Folio 21. 18 Folio 143. 19 Folio 141. 20 Folio 110. 21 Folio 121. 22 No obstante, en folio 125 aparece certificación expedida por la directora de cuentas de ese fondo administrador de cesantías, a través el cual manifestó que la demandante se afilió a ese fondo el 13 de enero de 2000. 11 por valor de $694.091; el 11 de febrero de 2011, por valor de $773.901; el 22 de junio de 2011, por $685.094; y el 8 de agosto de 2012, por valor de $712.453. 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 9 de junio de 198823, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, es forzoso concluir que la demandante, al estar amparada por el

régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que con la documental aportada al expediente, no se comprobó que la demandante hubiera manifestado ante su empleador, la intención de trasladarse de régimen de cesantías, lo que impide considerar que se acogió al sistema de liquidación anual. Adicionalmente, verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien la accionante se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que la amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que la señora Gómez de Caro hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. Así lo ha considerado 23 Según certificación expedida el 31 de octubre de 2012, por el técnico administrativo con funciones de talento humano del municipio de Sabanagrande (folio 110). 12 esta Corporación24: Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos

vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias. (Negrilla fuera de texto). Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del a quo, en cuanto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por la demandante pues no está cobijada por el régimen de liquidación anual, sino por el régimen de retroactividad, en el cual no está consagrada la sanción por mora reclamada.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Sulma Cecilia Gómez de Caro no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 0058501, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Confirmar la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Sulma Cecilia Gómez de Caro contra el municipio de Sabanagrande, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

DDG 14