CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2014-00054-01(3921-15)-2016

SANCI(cid:211)N MORATORIA – Cesant(cid:237)a / CESANTIA – Marco jur(cid:237)dico / REGIMEN DE LIQUIDACI(cid:211)NDE CESANTIA – Liquidaci(cid:243)n retroactiva y anualizada Mediante el Decreto 1582 de 1998, se extendi(cid:243) el rØgimen de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, para servidores pœblicos del nivel territorial que se afilien a los fondos privados de cesant(cid:237)as y seæal(cid:243) ademÆs, el procedimiento y los efectos para los empleados que pertenecieran al rØgimen de liquidaci(cid:243)n con retroactividad, pero que optaran por acogerse al sistema anualizado. (…) De acuerdo con las disposiciones seæaladas, el rØgimen de liquidaci(cid:243)n definitiva anual y manejo de inversi(cid:243)n a travØs de los llamados fondos de cesant(cid:237)as creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidaci(cid:243)n definitiva del auxilio de cesant(cid:237)as por la anualidad o la fracci(cid:243)n correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuant(cid:237)a; ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracci(cid:243)n; iii) la consignaci(cid:243)n del valor correspondiente en el fondo de cesant(cid:237)as elegido por el empleado; iv) los pagos de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la

vigencia de la relaci(cid:243)n laboral, en los eventos establecidos en la ley; y v) la sanci(cid:243)n por la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65

DE 1946 / DECRETO 3118 DE 1968

CESANTIA – RØgimen aplicable a los empleados territoriales / CESANTIA – Requisitos para el traslado del rØgimen retroactivo al rØgimen anualizado / CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIA – El servidor pœblico debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad / REGIMEN RETROACTIVO – Beneficiario / CAMBIO DEL REGIMEN RETROCTIVO AL ANUALIZADO – No manifiesta por escrito su voluntad de cambio de rØgimen / AFILIACION A FONDO DE CESANTIA – No conlleva al traslado del rØgimen retroactivo / SANCION MORATORIA – Por retardo en el pago de cesant(cid:237)a anualizada / SANCION MORATORIA – Sanci(cid:243)n prevista solamente para los empleados pœblicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 Sostuvo que a pesar de la solicitud elevada ante el municipio de Soledad el 24 de julio de 2013, en la cual reclam(cid:243) el pago de la indemnizaci(cid:243)n o sanci(cid:243)n moratoria

por el no giro oportuno de sus cesant(cid:237)as al fondo en el que se encuentra afiliado para los aæos 2006, 2007 y 2008, aunado al hecho que a la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda no se ha efectuado la consignaci(cid:243)n de dicho auxilio, y en virtud de la configuraci(cid:243)n del silencio administrativo negativo respecto de la aludida petici(cid:243)n, acudi(cid:243) ante esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del acto presunto que deniega el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida. Es claro que en el expediente no reposa la manifestaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n del actor de acogerse al sistema de liquidaci(cid:243)n anualizado y tampoco que hubiese adelantado los trÆmites necesarios para realizar dicho traslado, tal como lo consagra el Decreto 1582 de 1998, por lo que, se entiende que oper(cid:243) un mero cambio de administrador de cesant(cid:237)as mÆs no de rØgimen, puesto que para realizar dicho traslado siempre serÆ necesaria la manifestaci(cid:243)n expresa de su deseo de acogerse al nuevo rØgimen. De acuerdo a lo anterior, el actor se encuentra amparado por el rØgimen retroactivo, por lo tanto, no serÆ acreedor del pago de la sanci(cid:243)n moratoria pues esto es propio del rØgimen de cesant(cid:237)as anualizada, teniendo en cuenta que el art(cid:237)culo 2 de la Ley 244 de 1995 dispone una sanci(cid:243)n por mora en el

pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos o por el incumplimiento en el reconocimiento de las mismas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2014-00054-01(3921-15)

Actor: JOS(cid:201) LUIS BETANCUR DE LA HOZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATL`NTICO) Referencia: Sanci(cid:243)n Moratoria - Confirma sentencia que neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria establecida en la ley 50 de 1990, por tratarse de servidor pœblico del rØgimen retroactivo de liquidaci(cid:243)n del auxilio de las cesant(cid:237)as.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico – Sala de Decisi(cid:243)n A, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda interpuesta por el seæor Josu Luis Betancur de la Hoz. A N T E C E D E N T E S El seæor JosØ Luis Betancur de la Hoz present(cid:243) demanda en ejercicio del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto que se declare la nulidad del acto administrativo presunto o ficto, producto del silencio administrativo negativo frente a la petici(cid:243)n elevada el 24 de julio de 2013 radicada en el municipio de Soledad mediante la cual, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de sus cesant(cid:237)as al fondo al cual se encuentra afiliado. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) el pago de la sanci(cid:243)n moratoria desde la omisi(cid:243)n de consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente al aæo 2006, hasta la fecha en que se produzca la consignaci(cid:243)n del auxilio de esta anualidad y los demÆs que se han dejado de consignar en forma oportuna que van desde el aæo 2006 al 2008. Fundamentos fÆcticos1.- Seæal(cid:243) el actor que labor(cid:243) en el municipio de Soledad en el cargo de Auxiliar Administrativo – C(cid:243)digo 407, Grado 03 adscrito a la planta global de la administraci(cid:243)n central de Soledad desde el 05 de agosto de 1994 y a la presentaci(cid:243)n de la demanda todav(cid:237)a se encuentra vinculado a la entidad, sin que se haya consignado dentro del tØrmino legal el auxilio de cesant(cid:237)as

correspondiente a los aæos 2006 a 2008, lo cual conlleva al pago de la sanci(cid:243)n moratoria. Que el salario devengado por el accionante en el aæo 2013 fue de $1.093.951 segœn certificado2 del 8 de julio de 2013, suscrito por el secretario de Talento Humano del municipio de Soledad. Indic(cid:243) que el 24 de julio de 2013 present(cid:243) reclamaci(cid:243)n ante la autoridad pœblica competente con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de los auxilios de cesant(cid:237)as anualizado, la cual no fue respondida y que en virtud del silencio de la administraci(cid:243)n, se entiende negada la misma3 de acuerdo con lo consagrado en el art(cid:237)culo 83 de la Ley 1437 de 2011. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n4.- Invoc(cid:243) como normas desconocidas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n, los art(cid:237)culos 13, 29, 53 y 209. Legales: art(cid:237)culos 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011; art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996. Reglamentarios y concordantes: art(cid:237)culo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990; art(cid:237)culo 21 y ss. del Decreto 1063 y numeral 3 del art(cid:237)culo 20 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil.

1 Folios 4, 5 y 6 del plenario. 2 Folio 14 del expediente. 3 Al respecto, cit(cid:243) el art(cid:237)culo 40 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y art(cid:237)culo 83 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 4 Folios 6, 7 y 8 del expediente. Contestaci(cid:243)n de la demanda. La parte demandada no present(cid:243) contestaci(cid:243)n de la demanda. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, Sala de Decisi(cid:243)n A, en fallo del 17 de julio de 2015, resolvi(cid:243) denegar las sœplicas de la demanda, al considerar que el demandante fue vinculado al municipio de Soledad el 05 de agosto de 1994, es decir anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 19966, raz(cid:243)n por la cual es beneficiario del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as mÆs no del rØgimen anualizado al que err(cid:243)neamente considera el actor. Recursos de apelaci(cid:243)n. La parte demandante7 El apoderado judicial de la parte actora manifest(cid:243) su inconformidad frente al ordinal primero de la sentencia impugnada, en virtud del cual, indica que en el expediente estÆ demostrado su afiliaci(cid:243)n al Fondo Nacional del Ahorro desde el aæo 2006. No obstante, las vigencias que se solicitan en el caso son las de los aæos 2006, 2007 y 2008, es decir, las causadas con posterioridad a la afiliaci(cid:243)n.

Sostiene que el municipio de Soledad no ha consignado el dinero de las vigencias que se reclaman, raz(cid:243)n por la cual, se encuentra obligado a reconocer y pagar al demandante un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo, como sanci(cid:243)n por el no giro oportuno de sus cesant(cid:237)as al fondo privado. Alegatos de conclusi(cid:243)n.- Parte demandante8 Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia 5 Folios 57 al 71 del expediente. 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalizaci(cid:243)n del gasto pœblico, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. 7 Folios 76 a 80 del expediente. 8 Folios 150 a 152 del plenario. de primera instancia y enfatiz(cid:243) en la pretensi(cid:243)n de reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria, como consecuencia del incumplimiento en que incurri(cid:243) la entidad demandada de consignar el auxilio de cesant(cid:237)a en forma anualizada. Indic(cid:243) como hecho probado, la afiliaci(cid:243)n al Fondo de Cesant(cid:237)as COLFONDOS desde el aæo 2006 y teniendo en cuenta la fecha de afiliaci(cid:243)n, deberÆ serle aplicado el rØgimen establecido en la Ley 344 de 1996 que contempla su liquidaci(cid:243)n el 31 de diciembre de cada aæo y su consignaci(cid:243)n a mÆs tardar el 14

de febrero del aæo siguiente en el fondo escogido. Por œltimo, solicit(cid:243) revocar lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 17 de julio de 2015 y en su lugar, declarar la nulidad total del acto demandado. Parte demandada9 Manifest(cid:243) que el demandante inici(cid:243) su vinculaci(cid:243)n laboral con el municipio de Soledad, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto, lo cobija el rØgimen retroactivo y que de acuerdo a lo consagrado en dicha normativa, no le resulta aplicable la sanci(cid:243)n moratoria prevista en la Ley 50 de

1990. Indic(cid:243) que existe un incumplimiento de la carga de la prueba por parte del demandante, puesto que no obra soporte en el expediente que acredite el deseo de este en acogerse al nuevo rØgimen o de adelantar trÆmites para efectuar dicho traslado., por lo tanto, solicita se confirme el fallo de primera instancia y se desestime todas las pretensiones planteadas en la demanda.

C O N S I D E R A C I O N E S El tribunal de instancia estableci(cid:243) que el demandante lo cobija el rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as mÆs no el rØgimen anualizado consagrado en la Ley 50 de 1990, puesto que Øste fue vinculado laboralmente al municipio de Soledad el 5 de agosto de 1994, es decir, antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996.

Por su parte, el demandante manifest(cid:243) su inconformidad frente a la negativa de las sœplicas de la demanda, al sostener que desde el aæo 2006 se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. As(cid:237) mismo, que el municipio de Soledad no 9 Folios 170 a 176 del expediente. ha consignado las vigencias que se reclaman, motivo por el cual solicita se revoque lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia a quo. Problema jur(cid:237)dico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar, si el actor en calidad de empleado pœblico del nivel territorial cobijado bajo el rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, por el solo hecho de afiliarse a un fondo privado administrador a partir del aæo 2006, se genera un cambio automÆtico al rØgimen anualizado y de este modo, establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordara el anÆlisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesant(cid:237)as en el sector pœblico del rØgimen retroactivo y anualizado; (ii) Antecedentes jurisprudenciales (iii) Del caso concreto. El marco legal del auxilio de cesant(cid:237)as en el sector pœblico. El auxilio de cesant(cid:237)a es una prestaci(cid:243)n social que debe pagar el empleador al

trabajador por los servicios prestados, en el evento en que este llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades bÆsicas o durante la vigencia del v(cid:237)nculo laboral, siempre que cumpla con los requisitos para su reconocimiento. En lo atinente a la forma de liquidaci(cid:243)n y pago, es necesario seæalar que existen diversos reg(cid:237)menes, como se expone a continuaci(cid:243)n:

1. Retroactivas.

Este auxilio se encuentra regulado en el literal a) del art(cid:237)culo 17 de la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicci(cid:243)n especial de trabajo», el cual describe que dicha prestaci(cid:243)n se encuentra dirigida a los empleados y obreros del orden nacional de carÆcter permanente quienes gozar(cid:237)an de esta, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio tal como se indica a continuaci(cid:243)n: “a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. (…)”. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesant(cid:237)a y jubilaci(cid:243)n y se dictan otras», extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previ(cid:243) en el parÆgrafo

del art(cid:237)culo 1”, la siguiente disposici(cid:243)n: “Artículo 1º.- Los asalariados de carÆcter permanente, al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrÆn derecho al auxilio de cesant(cid:237)a por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1” de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. ParÆgrafo.- ExtiØndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisar(cid:237)as y municipios en los tØrminos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. (Se resalta). En el art(cid:237)culo 2” ib(cid:237)dem se consagr(cid:243) la forma de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares. As(cid:237), para su c(cid:243)mputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro t(cid:237)tulo y que implique directa o indirectamente retribuci(cid:243)n ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima m(cid:243)vil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 194610 que en su parte pertinente estableci(cid:243): «Art(cid:237)culo 1”.- El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y

obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. ParÆgrafo. Las liquidaciones de cesant(cid:237)a efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeci(cid:243)n a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darÆn lugar a reclamaci(cid:243)n alguna contra tales entidades, instituciones o empresas 10 El Presidente de la Repœblica en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el art(cid:237)culo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” oficiales.» (Se destaca) El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesant(cid:237)a», en su art(cid:237)culo 1” reiter(cid:243) el precepto normativo establecido en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en su art(cid:237)culo 6” seæal(cid:243) que la base para la liquidaci(cid:243)n lo constituye el œltimo sueldo o el promedio de lo devengado en los œltimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio (si fuere

menor de 12 meses), en caso de que la remuneraci(cid:243)n haya variado en los 3 œltimos meses, as(cid:237): «Art(cid:237)culo 1”.- Los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n en cualquiera de las ramas del Poder Pœblico, hÆllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada aæo de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de aæo, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. Art(cid:237)culo 6”.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomarÆ como base el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuere menor de doce (12) meses». As(cid:237) las cosas, se concluye que el rØgimen retroactivo estÆ regulado por el literal a) del art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, los art(cid:237)culos 1(cid:176) de Decreto 2767 de 1945, 1(cid:176)

de la Ley 65 de 1946 y 1(cid:176) y 6(cid:176) del Decreto 1160 de 1947, cuya liquidaci(cid:243)n se efectœa con base en el œltimo sueldo devengado por el servidor pœblico para la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y pago del auxilio de cesant(cid:237)a y no contempl(cid:243) el pago de intereses. ii. Anualizadas. En raz(cid:243)n a la expedici(cid:243)n de la Ley 50 de 199011, fue regulado el rØgimen de la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y consignaci(cid:243)n del valor correspondiente a las cesant(cid:237)as en el sector pœblico, a travØs de los denominados fondos de cesant(cid:237)as debidamente elegido por el trabajador, todo esto de conformidad con lo establecido en los ordinales 1”, 2” y 3” del art(cid:237)culo 99 de la referida ley, la cual reglament(cid:243) el rØgimen de auxilio de cesant(cid:237)as anualizado, en el cual el empleador 11 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” deberÆ liquidar por la anualidad o fracci(cid:243)n correspondiente al 31 de diciembre de cada aæo, consignando el valor antes del 15 de febrero del aæo siguiente a la vigencia en que se caus(cid:243) la prestaci(cid:243)n en cuenta individual del trabajador, y la sanci(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo en el evento en que incumpla

el plazo seæalado as(cid:237): «Art(cid:237)culo 99”.- El nuevo rØgimen especial de auxilio de cesant(cid:237)a, tendrÆ las siguientes caracter(cid:237)sticas: 1“. El 31 de diciembre de cada aæo se harÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)a, por la anualidad o por la fracci(cid:243)n correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminaci(cid:243)n del contrato de trabajo. 2“. El empleador cancelarÆ al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracci(cid:243)n, en los tØrminos de las normas vigentes sobre el rØgimen tradicional de cesant(cid:237)a, con respecto a la suma causada en el aæo o en la fracci(cid:243)n que se liquide definitivamente. 3“. El valor liquidado por concepto de cesant(cid:237)a se consignarÆ antes del 15 de febrero del aæo siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesant(cid:237)a que Øl mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)». A partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 199612 y espec(cid:237)ficamente, su art(cid:237)culo 13”, ampli(cid:243) la liquidaci(cid:243)n anual del auxilio de cesant(cid:237)as a todas las personas que se vinculen a (cid:243)rganos y entidades del Estado, tal como se destaca en esta: «(…) Art(cid:237)culo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicaci(cid:243)n de la presente Ley, las personas que se vinculen a los (cid:211)rganos y Entidades del Estado tendrÆn el siguiente rØgimen de cesant(cid:237)as: a) El 31 de diciembre de cada aæo se harÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de cesant(cid:237)as por la anualidad o por la fracci(cid:243)n correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral; b) Les serÆn aplicables las demÆs normas legales vigentes sobre cesant(cid:237)as, correspondientes al (cid:243)rgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente art(cid:237)culo. b) Les serÆn aplicables las demÆs normas legales vigentes sobre cesant(cid:237)as, correspondientes al (cid:243)rgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente art(cid:237)culo. El Gobierno Nacional podrÆ establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores pœblicos que en el momento de la publicaci(cid:243)n de la presente Ley tengan rØgimen de cesant(cid:237)as con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente art(cid:237)culo». La Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 199713 declar(cid:243) exequible el 12 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades

extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 13 Magistrados Ponentes: Dr. JosØ Gregorio HernÆndez Galindo, Dr. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero y Dr. art(cid:237)culo citado14, salvo el aparte tachado que fue retirado del ordenamiento jur(cid:237)dico por desconocer la Norma Superior, toda vez que representa una autorizaci(cid:243)n indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal, para que el Ejecutivo cumpla una funci(cid:243)n indudablemente legislativa. Al efecto, el tribunal constitucional consider(cid:243): «En efecto, corresponde al Congreso de la Repœblica de manera exclusiva establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administraci(cid:243)n (art. 150, numeral 11, C.P.) Segœn el art(cid:237)culo 347 de la Constituci(cid:243)n, el proyecto de ley de apropiaciones que se lleva a la aprobaci(cid:243)n del Congreso deberÆ contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si el Gobierno, a partir de la norma examinada, puede establecer incentivos para los trabajadores estatales con el objeto de que, aun contra su conveniencia econ(cid:243)mica derivada de la forma de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as que se les viene aplicando, se acojan al nuevo, tendrÆ que incurrir el Estado en los gastos correspondientes a esos est(cid:237)mulos. El Ejecutivo ser(cid:237)a el encargado de fijarlos cuantitativa y cualitativamente, sin l(cid:237)mites -pues la

norma no los fijay sin tØrmino, en evidente transgresi(cid:243)n a lo establecido constitucionalmente». Mediante el Decreto 1582 de 199815, se extendi(cid:243) el rØgimen de liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, para servidores pœblicos del nivel territorial que se afilien a los fondos privados de cesant(cid:237)as y seæal(cid:243) ademÆs, el procedimiento y los efectos para los empleados que pertenecieran al rØgimen de liquidaci(cid:243)n con retroactividad, pero que optaran por acogerse al sistema anualizado. Para el efecto indic(cid:243) lo siguiente: “Artículo 1º.- El RØgimen de liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesant(cid:237)as, serÆ el previsto en los art(cid:237)culos 99, 102, 104 y demÆs normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores pœblicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro serÆ el establecido en el art(cid:237)culo 5 y demÆs normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. ParÆgrafo.- Cuando los servidores pœblicos del nivel territorial con rØgimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al

mismo se realizarÆn por la respectiva entidad en la forma prevista en el art(cid:237)culo 6 de la Ley 432 de 1998. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Al respecto, el Tribunal Constitucional consider(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n anual de cesant(cid:237)as y las reglas que all(cid:237) se establecen sobre pagos parciales o anticipos de dicha prestaci(cid:243)n confluyen al objetivo bÆsico de la ley, es decir, la reducci(cid:243)n del gasto y repercuten en la disminuci(cid:243)n de cargas laborales en cabeza de la administraci(cid:243)n. 15 “Por el cual se reglamenta parcialmente los art(cid:237)culos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. Art(cid:237)culo 3”.- En el caso de servidores pœblicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad, que decidan acogerse al rØgimen de cesant(cid:237)a de dicha ley, se procederÆ de la siguiente forma: a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a

este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…).” (Se destaca). De acuerdo con las disposiciones seæaladas, el rØgimen de liquidaci(cid:243)n definitiva anual y manejo de inversi(cid:243)n a travØs de los llamados fondos de cesant(cid:237)as creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidaci(cid:243)n definitiva del auxilio de cesant(cid:237)as por la anualidad o la fracci(cid:243)n correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuant(cid:237)a16; ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracci(cid:243)n; iii) la consignaci(cid:243)n del valor correspondiente en el fondo de cesant(cid:237)as elegido por el empleado; iv) los pagos de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la vigencia de la relaci(cid:243)n laboral, en los eventos establecidos en la ley17; y v) la sanci(cid:243)n por la consignaci(cid:243)n tard(cid:237)a a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo. Antecedentes Jurisprudenciales.- La Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n B de esta corporaci(cid:243)n, en sentencia de 24 de

julio de 2008, con ponencia del Doctor Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante18, estudi(cid:243) el asunto relativo a la temÆtica en bajo anÆlisis, esto es, si los servidores pœblicos vinculados a las entidades territoriales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, a efectos de trasladarse del sistema retroactivo al rØgimen especial de cesant(cid:237)a previsto en la Ley 50 de 1990, requieren de la manifestaci(cid:243)n de voluntad expresa a la administraci(cid:243)n en este sentido o si es suficiente la afiliaci(cid:243)n a un fondo privado. 16 Art(cid:237)culo 104 de la Ley 50 de 1990. 17 Art(cid:237)culo 102 de la Ley 50 de 1990 18 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n B. Sentencia de 24 de julio de 2008. Rad. No. 2500023-25-000-2001-00798-01(2471-04). C.P.: Dr. Jes