CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00037-02(1458-15)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADASBeneficiarios / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS - No hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria Los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual, de conformidad con la Ley 244 de 1995. en el plenario no existe prueba de que la demandante, quien hace parte del régimen retroactivo de cesantías como quiera que se vinculó mucho tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995), haya manifestado de forma expresa su decisión de cambiarse al régimen anualizado, por lo que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 50 de 1990 para el período comprendido entre el año 1994 y el 14 de noviembre de 2008, fecha en la cual se trasladó al fondo privado.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 /

LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00037-02(1458-15)

Actor: ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Asunto: Ley 1437 de 2011.

SO. 0086 La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO en contra del

DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

La señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: «PRIMERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 27 de diciembre de 2011, por el cual la Alcaldía de Barranquilla

niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías a mi poderdante. SEGUNDO.- Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, a reconocer y pagar la sanción moratoria, por consignación extemporánea de cesantías es decir por no consignar al fondo de manera oportuna las cesantías de mi poderdante. TERCERO.- Condenar a la demandada para que sobre las sumas a que resulte condenado a pagar a mi poderdante, les reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el Art. 178 del C.C.A. CUARTO.- Condenar a la demandada, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el art. 176 del C.C.A., a reconocer y pagar a favor de mi mandante los intereses comerciales durante los primeros seis meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después del término de seis meses conforme lo dispone el art. 177 del C.C.A. QUINTO.- Condenar al pago de costas del proceso en especial la labor en derecho.» 1.2.- HECHOS2 1 Fol. 17 del expediente. 2 Folios 2 y 3. La apoderada de la parte demandante expuso como fundamentos fácticos para la interposición de la presente demanda, lo siguiente: «PRIMERO: Mi poderdante, ROSA MARIA CANTILLO MERCADO, laboró para la alcaldía distrital en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO.

SEGUNDO: Mi representado prestó sus servicios personales y subordinados desde el 26 de Agosto de 1974 hasta el 29 de diciembre de

2008.

TERCERO: La Alcaldía no consigno el auxilio de cesantía correspondiente a los años 1.998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 Y 2008 en la oportunidad legal es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al liquidado.

CUARTO: Las cesantías de la señora ROSA MARIA CANTILLO MERCADO correspondientes a los años 1.998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 Y 2008 fueron consignados al Fondo nacional del ahorro y al Banco BBVA en la siguiente fecha.

Cesantía Valor Fecha Fecha de Días de Año cesantía Vencimiento consignación retraso 1998 $545.428 15-02-1999 19-03-2010 4.049 2000 $796.687 15-02-2001 29-08-2001 194 2001 $870.479 15-02-2002 26-05-2003 466 2002 $873.911 15-02-2003 17-12-2003 302 2003 $965.836 15-02-2004 10-02-2005 295 2004 $991.446 15-02-2005 07-10-2005 232 2005 $1.036.110 15-02-2006 21-08-2007 551 2006 $1.118.831 15-02-2007 19-08-2008 449

2007 $1.081.791 15-02-2008 30-06-2009 500 2008 $1.184.165 15-02-2009 30-06-2009 135

QUINTO: De acuerdo a lo anterior las cesantías del año 1998 tiene 4.049 días de retardo a la fecha de consignación, las cesantías del 2000 llene 194 días de retraso, las cesantías del 2001 tienen 466 días de retraso, las cesantías del 2002 tienen 302 días de retraso, las cesantías del 2003 tienen 295 días de retraso, las cesantías del 2004 tienen 232, las cesantías del 2005 tienen 551 días de retardo, las cesantías del 2006 tiene 449 días de retardo, las cesantías del 2007 tiene 500 días de retraso, las cesantías del 2008 tiene 135 días de retraso.

SEXTO: En razón a lo anteriormente expuesto, esta entidad le adeuda a mi poderdante la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías.

SEPTIMO: Mi representada solicito al Distrito de Barranquilla mediante petición de fecha 19 de diciembre de 2011, el reconocimiento de esta acreencia laboral.

OCTAVO: La administración contesto mediante oficio de fecha 27 de II diciembre de 2011 de manera negativa dicha solicitud» (f. 2 y 3)

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 6°, 13, 29, 53, 209, 211 de la Constitución Política; artículos 84 y 85 del

Código Contencioso Administrativo; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° del Decreto 1582 de 1998; artículo 99 numeral 3° y 101 al 104 de la Ley 50 de 1990. Como concepto de violación, el apoderado de la demandante indicó que las actuaciones de la entidad demandada no son producto de la ignorancia sino que incurrió en un desconocimiento de normas rectoras de la Constitución Política, la cual encierra una irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; pues los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia, y que partiendo de esa protección, con su conducta violó flagrantemente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, «Es importante resaltar que las actuaciones de las demandadas no son producto de la ignorancia de las normas superiores que debían cumplir, el acto administrativos del cual se solicita su nulidad así: Acto Administrativo contenido en el oficio del 27 de diciembre de 2011, emanado de la Alcaldía de Barranquilla, los cuales violaron normas rectoras, como es el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en ello encierra una irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; pues los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia, pues partiendo de esta protección, con su conducta, los demandados violaron flagrantemente el artículo 13 de la ley 344 de 1996, y su decreto reglamentario 1582 de 1996, ya que a partir de la vigencia de esta ley, las personas que se vincularen a los

órganos y entidades del Estado, tendrán el siguiente régimen de cesantías: Artículo 13°.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas Que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: “a). El 31 de Diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción 3 Folios 4 a 6 del expediente. correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. b). Le serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, así: "Artículo 1°. El régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías será previsto en el artículo 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al fondo nacional del ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (...)". [...] Es claro que la demandante, se encuentra cobijada por las normas citadas y transcritas en este libelo, las normas de la Ley 344 de 1996 reglamentada por

el Decreto 1582 de Agosto de 1998 y remitidas a los artículos 99, 102 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, por lo tanto, su empleador DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso en la violación flagrante de estas normas, igualmente, la demandada trasgredieron de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar las consignaciones de las cesantías de mi poderdante, en el fondo respectivo, y en el término señalado y concedido por dicha norma, estando obligados a cumplirlas y a obedecer sus mandatos, existiendo de parte de estos entes, conducta omisiva y violatoria de las normas superiores en que debían fundarse estos actos y falsa motivación de los mismos, lo que es causante de NULIDAD de los actos expedidos y producidos por la administración. De esta manera dejo a su consideración las razones jurídicas y fácticas que sin lugar a dudas son suficientes para declarar la Nulidad del Acto Administrativo que por este media se impugna, y como consecuencia se condene al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, ante el imperio de la prevalencia del derecho fundamental al trabajo y demás derechos consagrado en la Constitución Política, criterio que debe orientar y gobernar todos los actos de la administración pública.» 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 4 Folio 69 a 72 del expediente.

La parte demandada rindió informe mediante apoderado y solicitó que se negaran las súplicas de la demanda por carecer de fundamento jurídico y probatorio válido para que sea viable la nulidad del acto administrativo acusado. Propuso las siguientes excepciones:  Prescripción.  Falta de competencia.  Buena fe.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas por cuanto la parte demandada no asumió en el proceso una conducta que la hiciera merecedora a esa sanción, tal como el haber incurrido en temeridad, irracionalidad absoluta de su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. Manifestó que lo pretendido por la señora CANTILLO MERCADO es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de sus cesantías de las anualidades 1998 y 2000 a 2008, no obstante, encontró acreditado en el expediente que la accionante se encontraba vinculada al Fondo Nacional del Ahorro a través del Fondo Educativo Regional del Atlántico, entidad que efectúo aporte y reporte de cesantías a su nombre correspondiente a las vigencias fiscales 1994 a 2006, y por el Fondo de Cesantías Porvenir, aparece aporte y reporte de cesantías a nombre de la demandante correspondientes a las vigencias fiscales de 2007 a 2008. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la forma de liquidación de cesantías de la

demandante se dio conforme al régimen retroactivo establecido en la Ley 6a de 1945 y disposiciones concordantes habida consideración que su vinculación a la administración se dio con anterioridad al 31 de Diciembre de 1996, cesantías que se liquidan conforme lo consagra el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, y la cual fue extendida a los empleados del orden territorial vinculados en ese entonces a los Departamentos, Intendencias y Comisarias en virtud del parágrafo del artículo 5 Folios 94 a 104 del expediente. 1º de la Ley 65 de 1946. Así las cosas, concluyó que la accionante se encontraba en el régimen retroactivo de liquidación de cesantías, es decir, que al momento de su desvinculación se efectuó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías teniendo como base de liquidación el último sueldo devengado para el año 2008, por lo que consideró que no había lugar al reconocimiento y pago de las cesantías, ni mucho menos al reconocimiento de interés de cesantías en virtud de dicho régimen no hay lugar a reconocimiento de los mismos.

1.6.- LA APELACIÓN6.

Contra la decisión anterior, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en escrito en el que expuso que en ningún momento de la demanda se tuvo inquietud respecto del régimen al que pertenecía la demandante, por lo que la sola afirmación que ésta estuvo vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 no es suficiente para concluir que pertenece al régimen retroactivo de cesantías, pues la entidad demandada no puso en duda que la

señora CANTILLO MERCADO estuviese en el régimen anualizado, pues no dirigieron su defensa a ese argumento sino que la encaminaron a la prescripción del derecho. En ese sentido, sostuvo que el a quo de manera oficiosa solicitó al ente demandado que enviara copia de la solicitud de traslado de régimen por parte de la demandante o se certificara si ésta se había cambiado de régimen, lo que supuso un traslado de la carga dinámica de la prueba al Distrito de Barranquilla en este momento, de quien no obtuvo respuesta alguna, por lo que no podía concluir el Tribunal Administrativo del Atlántico que la vinculación fuese al régimen retroactivo. Asimismo, señaló que la señora CANTILLO MERCADO actuó en virtud del principio de confianza legítima frente a que se encuentra dentro del régimen anualizado de cesantías, basándose en (i) la forma como el ente demandado la ha venido liquidando y consignando sus cesantías; (ii) no tiene en su poder el documento donde se produce dicho traslado; y (iii) la administración al habérsele trasladado la prueba tampoco demostró otra cosa; lo que la lleva a concluir que se 6 Folios 171 a 174 del expediente. le liquidó cada cesantía con el salario correspondiente al año liquidado y se mantuvo de manera pasiva frente a esto dada la confianza que tiene en la administración de que la tenían en el régimen anualizado de cesantías. 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio.7

1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8.

El Ministerio Público emitió concepto y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO, pero por los siguientes motivos: Consideró que la demandante no tiene derecho a lo solicitado porque hizo parte del régimen del Fondo Nacional del Ahorro, el cual difiere del régimen anual de cesantías y de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pues el Decreto 1582 de 1998 diferenció el régimen de liquidación de los funcionarios afiliados a fondos privados y el del Fondo precitado. Sostuvo que el incumplimiento en la consignación mensual por parte de la entidad empleadora genera una sanción a favor del Fondo Nacional del Ahorro y no del afiliado, pues la Ley 432 de 1998 prevé el derecho de cobrar unos intereses moratorios por tal situación, la cual excluye la aplicación de la sanción de la Ley 50 de 1990. Por otro lado, indicó que la señora CANTILLO MERCADO se trasladó a un fondo privado el 14 de noviembre de 2008, lo que prueba su intención de retirarse del Fondo Nacional del Ahorro y del régimen retroactivo, sin embargo, toda vez que fue retirada del servicio el 31 de diciembre de 2008, la entidad demandada no estaba obligada a consignar sus cesantías antes del 15 de febrero de 2009 sino a entregárselas directamente, lo cual cumplió por medio de la Resolución No. 2111 de 29 de abril de 2009 que reconoció la cesantías definitivas, siendo entonces

improcedente la aplicación de la Ley 50 de 1990. 7 Folio 203. 8 Folios 162 a 169 del expediente.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala de la Subsección determinar a qué sistema de liquidación de cesantías se encuentra vinculada la señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO y si le asiste derecho al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

En ese sentido, con el fin de resolver el problema jurídico, se estudiarán las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

2.2.1.- RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES La Ley 6ª de 1945, en el artículo 179, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los

empleados departamentales y municipales. El artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el 9 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. auxilio de cesantías10. En el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempló normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado,

tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 10 “Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 11 “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación,

los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuero menor de doce meses.” b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…).» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de

2000.” 2.3. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección resolverá el problema jurídico planteado, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes las siguientes:  Reclamación administrativa de 21 de diciembre de 2011, presentada por la apoderada de la señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO ante Oficina de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA D.E.I.P. (f. 9-11)  Oficio No. JNCA 2457 de 27 de diciembre de 2011, mediante el cual la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA D.E.I.P. responde la solicitud Rad: 175395, presentada por la demandante. (f. 12-13)  Resolución No. 2111 de 2009, por la cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas a la señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2007 al 29 de diciembre de 2008. (f. 14) De las pruebas relacionadas, la Sala de decisión evidencia que:

1. La señora ROSA MARÍA CANTILLO MERCADO laboró al servicio del DISTRITO ESPECIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA durante el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1974 y el 29 de diciembre de 2008, en el cargo de auxiliar administrativo. (f. 14)

2. La entidad demandada no le consignó en forma oportuna las cesantías

causadas en los años 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, conforme el plazo fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación. (f. 23 a 26)

3. El FONDO NACIONAL DEL AHORRO reportó a la señora CANTILLO MERCADO como una de sus afiliadas y registró aportes a sus cesantías desde 1994 hasta 2006 (f. 23 a 26). El 14 de noviembre de 2008, la demandante se trasladó a un fondo privado.

Señalado lo anterior, la Sección Segunda12 del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones frente al tema de la sanción moratoria y ha manifestado que «el ordenamiento jurídico colombiano regula tres sistemas diferentes de liquidación del auxilio de cesantías, sobre estos la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 22 de agosto de 2000 sostuvo: «[…] Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los 12 Ver sentencias: Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15)Actor: CLARA LUZ RAMBAO CERA y Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15)Actor: MARLENE GIL MENA términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. […]» Frente al primer sistema, esta Sala de Subsección13 ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación

anual, de conformidad con la Ley 244 de 1995. En este orden de ideas, en el plenario no existe prueba de que la demandante, quien hace parte del régimen retroactivo de cesantías como quiera que se vinculó mucho tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995), haya manifestado de forma expresa su decisión de cambiarse al régimen anualizado, por lo que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 50 de 1990 para el período comprendido entre el año 1994 y el 14 de noviembre de 2008, fecha en la cual se trasladó al fondo privado. Adicionalmente y para abundar en razones, la demandante no aportó al proceso, como era su deber por la carga probatoria que le incumbe, la prueba de la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al sistema anualizado, único medio acreditativo idóneo y fehaciente, considerado por la jurisprudencia y normatividad analizada ut supra, como la única prueba de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen del sistema retroactivo al anualizado. El hecho que el a quo haya solicitado a la entidad accionada copia de la prueba que demuestre el cambio de régimen no significa que se haya invertido la carga de la prueba, si no que el juez se encuentra obligado a buscar por todos los medios la verdad de los hechos alegados en la 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicación: 44001 23 33 000 2013 00089-01 (3048-14)

demanda, pero de ninguna manera, se itera, refleja una inversión de la carga de la prueba como erradamente lo manifestó el demandante en la apelación. En suma, en el proceso no se evidenció que existiera la manifestación expresa y voluntaria por parte de la demandante de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, por tanto, ella continuó perteneciendo al régimen retroactivo, conforme al cual no tiene derecho a deprecar sanción moratoria tal como se ha estudiado en precedencia. Asimismo, como quiera que fue retirada del servicio el 29 de diciembre de 2008, la entidad accionada debió cancelarle las cesantías de dicho período, obligación que fue cumplida mediante Resolución No. 2111 de 29 de abril de 2009. En conclusión, no le asiste razón a la apelante por lo que se confirmará la sentencia de 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones que se vienen de analizar.

2.4.- DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA14

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el Código de