CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00338-01(0850-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / REGIMEN EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Marco normativo. Régimen retroactivo / TRASLADO DE REGIMEN - Manifestación de la voluntad del trabajador / CONVENIO ENTRE EMPLEADOR Y FONDO - No implica traslado tácito, cada funcionario tiene su propia cuenta individual / SANCION MORATORIA - No aplica para régimen retroactivo Mediante el Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946 se hizo extensivo a los empleados departamentales y municipales el régimen retroactivo de cesantías, creado para los empleados del orden nacional mediante la Ley 6 de 1945. Posteriormente, con la expedición de la Ley 344 de 1996 se creó el régimen anualizado de cesantías, el cual, a través del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensivo a los empleados del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y para aquellos que estando antes de la citada fecha en el régimen retroactivo, se trasladaran al régimen anualizado de cesantías. (…) Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido. Así mismo, la afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos conforme el Decreto 1582 de 1998, no implica el traslado tácito del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, toda vez que conforme la normativa señalada las entidades administradoras de

cesantías administran las cuentas individuales y los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. En el presente caso, la demandante labora en la Alcaldía de Malambo desde el 21 de septiembre de 1994, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por ende se infiere que es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, sin que exista prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado. (…) La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 344 de 1996, toda vez que esta es propia del régimen anualizado de cesantías por la no consignación oportuna en el fondo de cesantías los 14 de febrero de cada anualidad y no para los empleados que se encuentren cobijados por el régimen retroactivo de cesantías previsto entre otras disposiciones concordantes, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° de Decreto 2767 de 1945 dentro del cual se encuentra la demandante y que impone a las entidades el deber de liquidar dicha prestación de los empleados con base en el último sueldo devengado, por todo el tiempo de servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 6 DE 1945 / LEY 334 DE

1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00338-01(0850-14)

Actor: MARIA CRISTINA SIERRA THOMAS

Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO - ATLANTICO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Cristina Sierra Thomas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Municipio de Malambo, Atlántico. Pretensiones1

1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo configurado por la petición presentada el 26 de diciembre de 2011, por medio del cual la Alcaldía del Municipio de Malambo -Atlánticonegó a la señora María Cristina Sierra Thomas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista la Ley 344 de 1996 por el no pago oportuno de las cesantías en forma anualizada. 1 Folios 2 y 3

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento

del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 2000 a 2011.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena.

Fundamentos Fácticos2 De la demanda se extraen los siguientes:

1. La demandante labora en el Municipio de Malambo (Atlántico) en el cargo de Secretaria Mecanógrafa, adscrito a la planta global de la administración central desde el 29 de septiembre de 1994 hasta la fecha.

2. El Municipio de Malambo Atlántico suscribió convenio de administración de cesantías con el fondo de administración de pensiones y cesantías Protección el 10 de febrero de 1999, situación que la ubica en el nuevo régimen de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes. Posteriormente, procedió a afiliarla al fondo de pensiones y cesantías Colfondos.

3. La entidad demandada no consignó a tiempo, ni en forma oportuna dentro del término establecido en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual remite a los 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 los auxilios de cesantías de la demandante correspondientes a los años 2000 a 2011, es decir, hasta el 14 de febrero del año siguiente.

4. Informó que el 26 de diciembre de 2011 presentó reclamación administrativa a la entidad para efecto de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las normas citadas, solicitud frente a la

cual el municipio de Malambo guardó silencio. 2 Folios 38 a 40 DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»4 A folios 74 a 77 y CD a folio 70, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: En esta etapa el a quo realizó control de legalidad sobre el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y determinó que se presentó una inconsistencia entre la petición elevada ante la administración, solicitud realizada 3 Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. ante la Procuraduría General de la Nación en la etapa de conciliación y las pretensiones de la demanda. En efecto, observó que en la petición realizada ante la administración la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los años 2008 a 2010 y en adelante, mientras que en la solicitud de conciliación extrajudicial realizada ante la Procuraduría solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria desde el año de 1998. Por tanto, determinó que frente a los años 1998 a 2007, la demandante no agotó el procedimiento administrativo, sino únicamente por los años 2008 a 2010 y sobre este periodo se realizará el estudio pertinente. Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»5 A folio 77 y CD a folio 70 en la audiencia inicial el a quo indicó lo siguiente frente a la fijación del litigio. «[…] Pero, como consiste en sacar en limpio si es que se puede hacer, o decantar cuales son los puntos en que las partes están de acuerdo, como una especie de acuerdo, conforme a la realidad procesal, en que supuestos está

de acuerdo la demandada frente a lo relacionado por la demandante, sobre los supuestos fácticos. Pero como la parte demandada está sustraída a éste debate, ya que no estuvo constituido a través de apoderado judicial como ya quedó examinado y 5 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. decidido en esta audiencia, queda esto sin tratarlo ya que consustancialmente no se puede, pues es con la conminación de las partes […]». Problema jurídico fijado en el litigio El a quo no fijó problema jurídico.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: En primer lugar hizo referencia a las normas que regulan los regímenes de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden territorial y aclaró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho de afiliarse a una entidad administradora de cesantías no implica que la persona pierda el régimen de retroactividad si era beneficiaria del mismo, pues el único medio idóneo para trasladarse al régimen anualizado, es la comunicación que en ese sentido radique el trabajador ante la entidad. Señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la demandante se vinculó a la Alcaldía Municipal de Malambo desde el septiembre de 1994 y no se aportó documento alguno en el cual hubiera manifestado que se acogió al

régimen anualizado, motivo por el cual se entiende que conservó el régimen retroactivo de cesantías pese a que la entidad territorial demandada y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección hayan suscrito un acuerdo para la administración de esta prestación. Lo anterior, no significa que a todos los servidores públicos vinculados con la entidad territorial, se les deba consignar anualmente su auxilio en dicho fondo, por 6 Folios 350 a 364 cuanto es la misma ley la que indica que quienes se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1996, seguirán en el régimen anterior y por tanto, correspondía a la demandada preservar la condición de la demandante, como bien lo hizo. Finalmente, indicó que si bien el Municipio de Malambo consignó en el Fondo de Administración de Cesantías Colfondos el auxilio correspondiente a los años 2004 a 2007, esa situación se debió a las directrices específicas que fueron dadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud de que la entidad territorial entró en proceso de reestructuración de pasivos por ese período, sin perder el efecto del régimen de retroactividad en las cesantías.

RECURSO DE APELACIÓN7

El apoderado de la demandante solicitó revocar la sentencia apelada por considerar que está demostrado que la demandante se encuentra afiliada a un fondo de cesantías desde 1999, tal como consta en el convenio firmado entre la Alcaldía de Malambo y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, el cual no fue cuestionado por la entidad demandada. Lo anterior, permitió que los empleados públicos de la administración municipal cambiaran del régimen de

retroactividad al sistema anualizado de liquidación de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. Argumentó que la entidad territorial afilió a la demandante al fondo administrador de cesantías Citi Colfondos, razón por la cual se entiende que está cobijada bajo el nuevo régimen y en consecuencia, debido a que no ha sido consignado el auxilio para las anualidades de 2000 a 2011, según lo indicó el Jefe de Recursos Humanos del ente territorial, corresponde el reconocimiento y pago de la sanción por mora para dichas anualidades. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. El Ministerio 7 Folios 366 a 368 Público no rindió concepto en esta instancia. Todo lo anterior consta a folio 390 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Es procedente el traslado de la demandante del régimen retroactivo de cesantías al anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 por el hecho de que el Municipio de Malambo (Atlántico) hubiera suscrito convenio de administración de pensiones y cesantías el 10 de febrero de 1999 conforme el Decreto 1582 de 1998? En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior se deberá determinar lo

siguiente: 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 por no haber sido consignado el auxilio de cesantía para las anualidades de 2008 a 2010? Primer problema jurídico ¿Es procedente el traslado del régimen retroactivo de cesantías al anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 de la demandante por el hecho de que el Municipio 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. de Malambo -Atlánticohubiera suscrito convenio de administración de pensiones y cesantías el 10 de febrero de 1999 conforme el Decreto 1582 de 1998? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el traslado por la sola suscripción del convenio toda vez que es necesario que el trabajador comunique expresamente a su empleador el cambio de régimen de cesantías, como procede a explicarse. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales. La Ley 6 de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio,

para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429. Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11. 9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…) 10 Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los

empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 señaló que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de

1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha ley, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales servicio, si éste fuero menor de doce meses. necesarios para su expedición […]» El postulado transcrito, fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201612, bajo los siguientes términos: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo

1° del Decreto 1582 de 1998 […]» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «[...] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [...]».

En conclusión: Mediante el Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946 se hizo extensivo a los empleados departamentales y municipales el régimen retroactivo de cesantías, creado para los empleados del orden nacional mediante la Ley 6 de 1945. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-201100628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de

Soledad.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 344 de 1996 se creó el régimen anualizado de cesantías, el cual, a través del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensivo a los empleados del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y para aquellos que estando antes de la citada fecha en el régimen retroactivo, se trasladaran al régimen anualizado de cesantías. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al régimen anualizado de cesantías En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2.º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, lo cual sería realizado mediante convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, con precisión clara de las obligaciones de las partes, con especificación de la periodicidad de los aportes por la entidad pública y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías, así lo señala la norma en cita: «[…] Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad,

es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial […]». (Subrayado fuera del texto original) Por lo tanto, debido a que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo aplica a quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que

para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación13. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En el presente caso, se encuentra acreditado y no es objeto de debate que la señora María Cristina Sierra Thomas labora sin solución de continuidad en la Alcaldía Municipal de Malambo en el cargo de Secretaria Mecanógrafa, a partir del 21 de septiembre de 1994 tal como consta a folio 125 del expediente, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. Por ende, se infiere que es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías que impone a las entidades el deber de liquidar dicha prestación de los empleados con base en el 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado último sueldo devengado, por todo el tiempo de servicios. De allí que en principio no le era aplicable el sistema anualizado regulado en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, salvo que decidiese acogerse al mismo y, en tal sentido manifestara de forma expresa su voluntad a su

empleador con el fin de que la entidad territorial realizara la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado y entregara dicho valor a la administradora seleccionada por el empleado. Ahora bien, se allegó junto con el escrito de la demanda, el convenio suscrito entre la administración municipal de Malambo y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el cual se perfeccionó el 10 de febrero de 1999 cuyo objeto consistió en la afiliación a dicho fondo de los servidores públicos regidos por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías (folios 16 a 19). Para el efecto, se consignaron como antecedentes: «[…] 2. Las entidades administradoras de fondos de cesantías están autorizadas para administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores del nivel territorial que se encuentren bajo el sistema de liquidación retroactiva, es decir, los vinculados antes del 31 de diciembre de 1996.

3. La entidad pública del nivel territorial y el fondo de cesantías deben celebrar un convenio para establecer las obligaciones de cada uno y fijar la periodicidad en que la entidad pública hará los aportes, en lo relacionado con los servidores con régimen retroactivo […]».

En tal virtud, el Fondo Protección S.A. se obligó a afiliar a los empleados públicos del ente territorial cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías y el municipio de Malambo a efectuar en este fondo la provisión correspondiente para garantizar el pago de las cesantías con retroactividad de cada empleado con corte a 31 de diciembre y asimismo, depositar el valor de título de deuda pública al

momento en que el servidor público solicite la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía. Igualmente, se encuentra demostrado dentro del proceso que la demandante fue afiliada a Citi Colfondos S.A. el 2 de febrero de 2006, sin que por ello se infiera que se produjo el traslado al régimen anualizado de cesantías. Lo anterior, toda vez que las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 se encuentran facultadas para administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, sin que ello signifique que la entidad pública empleadora pueda cambiar el régimen de liquidación y pago de sus servidores públicos, puesto que como se ha señalado, se trata de una actuación voluntaria que no puede ser reemplazada en modo alguno por el empleador. Así mismo no se evidencia que la demandante hubiere consignado su voluntad de acogerse al nuevo sistema o su renuncia al beneficio de la retroactividad, por el contrario señala en el escrito de demanda y en el de impugnación que fue afiliada a las entidades privadas administradoras de cesantías por el municipio de Malambo. De lo anterior, es ostensible que no se trató de una actuación voluntaria del servidor público recurrente y el Decreto 1582 de 1998 no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, tal como lo ha señalado esta Corporación en diversas oportunidades14. En las anteriores condiciones, para la Subsección resulta claro que la demandante

es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias.

En conclusión: Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su volu