CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00382-01(2122-14)-2017

AUXILIO DE CESANTIAS – Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción / SANCIÓN MORATORIA – Solicitud de administración destro de los 3 años siguientes enque se causa la obligación / SANCIÓN MORATORIA – A partir del día siguiente del plazo de 45 días para el pago de auxilio de cesantía definitiva [L]a providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte de la fijación del litigio que la señora Zully Margarita Martínez Altamar estuvo vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla hasta el 14 de junio de

2002 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0573 del 26 de junio de 2002, la cual fue notificada en la misma fecha y frente a la que se renunció a los recursos y a términos de ejecutoria. Ahora bien, según la demandante el pago de la reliquidación de las cesantías definitivas se sustentó en un concepto jurídico del 13 de agosto de 2002, sin embargo, tenemos que este pese a haberse citado en algunas liquidaciones de prestaciones a nombre de la demandante, no fue la base de la liquidación de cesantías porque este se produjo con anterioridad, además, no obra prueba del concepto en el expediente. Frente a este punto se reitera que la sanción moratoria no es accesoria del pago de las cesantías, es decir que, al ser una sanción autónoma, la misma se causa desde el preciso momento en que se inicia la mora. Por lo tanto, los tres años del término de prescripción de la sanción moratoria inició al cabo de los 45 días siguientes a la fecha expedición del acto, como tiempo límite para el pago de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS – Obligaciones laborales / CESANTÍA RECONOCIDA EN ACTO ADMINISTRATIVO – El derecho se hizo exigible judicialmente / ACCIÓN EJECUTIVA – Prescripción de 10 años / PRESCRIPCIÓN – Se causó hasta que feneció la oportunidad de exigir judicialmente el pago de cesantía [D]ebe tenerse en cuenta que como las cesantías fueron reconocidas expresamente en acto administrativo, el derecho se hizo exigible judicialmente y

se mantuvo como tal hasta la prescripción de la acción ejecutiva. Así las cosas, como el acto fue expedido el 26 de junio de 2002, la parte actora tenía hasta el 26 de junio de 2012 para exigir judicialmente la obligación contenida en este. Ello, de acuerdo con el contenido del artículo 2536 del Código Civil -según su texto vigente antes de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002-. Bajo este hilo argumentativo, la sanción moratoria solo se causó hasta el momento en que feneció la oportunidad de exigir judicialmente el pago de las cesantías reconocidas; lo anterior, puesto que, si bien se ha definido que la sanción moratoria no es accesoria al derecho a las cesantías, su causación sí depende de que aquel derecho se pueda exigir. En efecto, sería un contrasentido que habiendo prescrito la posibilidad de exigir el pago de una suma de dinero – en este caso las cesantías reconocidas-, la sanción prevista legalmente por esa omisión pueda causarse en forma indefinida.

FUENTE FORMAL: LEY 791 DE 2002 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536

SANCIÓN MORATORIA – Pago de la condena / CONDENA – Contraloría Distrital de Barranquilla / CONTRALORIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA – Autonomía administrativa y financiera La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no debe pagar la condena impuesta en el presente asunto, dado que la demandante laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla, por lo que es esta entidad la que debe asumir el pago de la sanción moratoria por

la no consignación de las cesantías a sus empleados. (…) Con base en lo anterior se concluye que, si bien los departamentos, municipios o distritos son quienes financian el funcionamiento de las contralorías territoriales, no son los encargados de asumir con cargo a su presupuesto las condenas que se impongan a las contralorías, debido a que tales entes de control gozan de autonomía administrativa y financiera y además, son las responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y del pago de las sanciones que se deriven por su incumplimiento. Al respecto esta Corporación ya se había pronunciado en decisiones anteriores.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 / LEY 42 DE 1993 / LEY 617 DE 2000 / LEY 1416 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00382-01(2122-14)

Actor: ZULLY MARGARITA MARTÍNEZ ALTAMAR

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-095-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los

recursos de apelación formulados por la parte demandante y el demandada contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Zully Martínez Altamar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla con el fin de que se accediera a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad del oficio SG-012-001-0441-12 del 31 de mayo de 2012 por medio del cual la Contraloría Distrital de Barranquilla negó la solicitud de pago de sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 a favor de la demandante, derivada del retardo en el pago de las cesantías definitivas «reconocidas según concepto jurídico de fecha 13 de agosto de 2002».

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto o ficto producido por el silencio del ente territorial Alcaldía Distrital de Barranquilla, ante la petición formulada por la demandante y radicada en esa entidad el 15 de mayo de 2012, por medio del cual niega el pago de la sanción moratoria que consagra el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995.

A título de restablecimiento solicitó:

3. Condenar a las demandadas al pago de la sanción moratoria, a partir

del 24 de octubre de 2002 y hasta que se efectúe el pago de la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales.

4. Ordenar que la suma a que se condene a la demandada sea ajustada con el IPC de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

5. Reconocer los intereses moratorios a que hubiere lugar sobre el valor total de las acreencias adeudadas.

6. Condenar en costas a la parte demandada.

Fundamentos fácticos

1. La demandante laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 4 de junio de 2002.

2. El último salario devengado fue por valor de $1.885.320, más los gastos de representación por la suma de $1.518.730, para un total de

$3.404.050.

3. A la señora Martínez Altamar no le habían cancelado a la fecha de la presentación de la demanda, ni la reliquidación de sus prestaciones sociales (entre las cuales se encuentran las cesantías causadas durante los años 2001 y 2002), ni la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de

1995.

4. El 15 de mayo de 2012, la demandante reclamó ante el Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla como responsable solidario, el pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas, demás prestaciones sociales y, de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 (hechos 12 y 13).

5. A través de los actos acusados se negó el reconocimiento y pago de los derechos reclamados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)2 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 2 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) A folios 108-111 y CD a folio 104, obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La entidad demandada Distrito de Barranquilla, propuso varias excepciones, dentro de las cuales por su esencia es previa la que a

continuación se trata: Se procede entonces, al análisis de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” […]» El Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió declarar no probada la excepción mencionada porque desde la vigencia del Decreto 01 de 1984 y aún con el CPACA, frente a los actos, hechos u omisiones de los organismos de control de los entes territoriales debe entenderse a la entidad territorial, llámese municipio, distrito o departamento como la parte demandada. Por estos motivos, señaló que el Distrito de Barranquilla no puede desligarse de las demandas en contra de los órganos de control porque si bien es una sola persona la demandada, sí debe analizarse a cargo de qué presupuesto estará ligada la condena. Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio3 De acuerdo con el resumen de los hechos realizado anteriormente, el Tribunal fijó el litigio de la siguiente forma: En conclusión […] el litigio queda fijado en los siguientes términos, vale decir, establecerse si la parte actora tiene derecho al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 y de ello, vale decir si tiene derecho, determinar si ha operado el fenómeno de la prescripción parcial de esos derechos que habrían de surgir. Sería una excepción declarada de oficio […]» Las partes no se pronunciaron frente al litigio fijado por el magistrado sustanciador.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia escrita el 3 de febrero de 2014, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la

demandante. 3 «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]» Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Folios 188 a 202 En resumen, indicó que en el caso concreto se demostró que a la señora Martínez Altamar se le reconoció la reliquidación de sus cesantías definitivas mediante acto administrativo del 13 de agosto de 2002, como consecuencia del reajuste salarial ocurrido en los años 2001 y 2002. En ese sentido, señaló que los valores reliquidados integran también el auxilio de cesantía por lo que a estos se aplica lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, razón por la cual la entidad demandada debía pagar dicha reliquidación a más tardar el 24 de octubre de 2002, situación que no ocurrió. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que el Distrito de Barranquilla obró en desconocimiento de la Ley 244 de 1995. Por tal motivo declaró la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo por parte del ente territorial frente a la petición del 15 de mayo de 2012. En ese orden de ideas, señaló que debido a que la demandada no adeuda la totalidad de las cesantías, sino únicamente lo que corresponde a los valores arrojados por la reliquidación, el valor de la sanción se debe determinar de la siguiente forma:

«[…] la diferencia resultante entre el salario con el cual se liquidó inicialmente el auxilio de cesantías y el salario que sirvió de base para reliquidárselas (último salario ya con el reajuste retroactivo reconocido), y esa diferencia deberá dividirse entre 30 días. La suma obtenida finalmente es la que deberá ser multiplicada por el número de días de retardo para así determinar el valor de la sanción […]» Frente a la excepción de prescripción sostuvo que la parte demandante contaba con tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, contados desde que la respectiva obligación se hiciere exigible. En consecuencia, advirtió que como la demandante formuló la respectiva reclamación administrativa el 16 de mayo de 2012 y el pago de la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 25 de octubre de 2002, transcurrieron más de tres años desde el momento en el cual se causó el derecho. Por esta razón declaró la prescripción trienal del derecho a la sanción moratoria generada antes del 16 de mayo de 2009 y ordenó al ente territorial demandado realizar el pago de la sanción desde esta fecha y hasta el momento que se haga efectivo el pago de la obligación principal. Finalmente, negó la indexación de los valores reconocidos porque la sanción moratoria no es pasible de tal ajuste y negó la condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante5: Afirmó que el a quo no debió declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, ya que esta debe contarse a partir desde la fecha cierta en que se efectúe el pago de las cesantías

reconocidas en la Resolución 0280 del 15 de noviembre de 2006. Igualmente, que en el caso concreto no hay lugar a declarar la prescripción en virtud del artículo 58 ordinal 13 de la Ley 550 de 1999, según el cual el término de prescripción se suspende durante la ejecución de los procesos de reestructuración. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla6: la entidad manifestó su oposición a la sentencia de primera instancia porque: aSolo se estudió el tema de la prescripción frente a la sanción moratoria más no frente a la reliquidación de las otras prestaciones sociales. Señaló que de haberse hecho lo anterior, la consecuente sanción moratoria no tenía vocación de prosperidad, precisamente porque dicha solicitud se hizo cuando el derecho a la reliquidación había prescrito. bEn la sentencia de primera instancia se condenó al Distrito de Barranquilla al pago de la sanción moratoria sin tener en cuenta que las contralorías de los entes territoriales cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, por lo que son estas quienes deben hacerse cargo de sus obligaciones salariales y prestacionales. cDebió declararse la caducidad respecto de la Contraloría, dado que la demandante aseveró que el derecho se originó a partir del 24 de octubre de 2002 y desde esa fecha tenía oportunidad para demandar dentro de los cuatro meses siguientes, sin embargo, solo lo hizo en el año 2012. Ello, pese a que en relación con el distrito ella no opere, por cuanto las pretensiones se derivan de un acto administrativo presunto. 5 Folios 204 a 208.

6 Folios 217 a 224 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante : Se ratificó en sus pretensiones y argumentos 7 expuestos en el escrito de apelación. Parte demandada y agente del Ministerio Público: De acuerdo con la constancia visible en folio 280 estos no se pronunciaron en esta instancia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa. Antes de proceder al examen de fondo de los cargos de la apelación resulta necesario advertir lo siguiente respecto de la inconformidad planteada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en el sentido de que la sentencia de primera instancia se abstuvo de pronunciarse frente a la prescripción de la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por la demandante. aLas peticiones elevadas por la parte demandante en sede administrativa ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el distrito demandado, consistieron en solicitar el pago de: i) la reliquidación de las cesantías, primas de navidad, primas de servicio y bonificación adeudadas de los años 2001 y 2002 y ii) la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de sus cesantías y demás prestaciones sociales. bDe la revisión de las pretensiones de nulidad formuladas en la demanda se advierte que ellas van dirigidas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago (o pago tardío) de las

cesantías definitivas a favor de la demandante, como se advierte de la siguiente trascripción: 7 Folios 268 a 270 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. «[…] Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número SG-012-001-0441-12, de fecha mayo 31 de 2012, emanado del Secretario General de la Contraloría Distrital de Barranquilla, acto administrativo por medio del cual el Distrito de Barranquilla, niega y desconoce la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, sanción derivada de la mora y el retardo en el pago de las cesantías definitivas reconocidas según concepto jurídico de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Contraloría Distrital de Barranquilla.

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto o ficto producido por el silencio del ente territorial Alcaldía Distrital de Barranquilla, ante la petición formulada por el demandante y radicada en esa entidad el 15 de mayo de 2012, […] por medio del cual la Alcaldía

Distrital de Barranquilla, niega y desconoce la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra el parágrafo del artículo 2º de la ley 244 de 1995, sanción derivada de la mora y el retardo en el pago de las cesantías definitivas reconocidas. […]» cAsí mismo, la petición de restablecimiento del derecho se dirige al pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías definitivas. Veamos. «[…] Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas: Contraloría Distrital de Barranquilla y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a pagar al ex servidor público (sic) señora Zully Martínez Altamar, a partir del 24 de octubre de 2002 fecha en la cual se hizo exigible la obligación hasta el día en que se efectúe el pago de la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales, sanción que debe corresponder a la suma que resulte de multiplicar un día de salario $113.468,oo, por cada día de retardo y mora en el pago de la liquidación de las cesantías definitivas. […]» (Resaltado fuera del texto). dCorolario, la litis en el presente asunto se circunscribió únicamente a determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 y, no frente a otras prestaciones reconocidas y cuyo pago no se ha hecho efectivo. Además, se resalta que frente al litigio fijado en la audiencia inicial las partes no se pronunciaron ni lo objetaron.

En consecuencia, esta Subsección concluye que el objeto de estudio en el caso concreto no es otro que la reclamación de la sanción moratoria respecto al pago de las cesantías definitivas no pagadas a la demandante, toda vez que las pretensiones de la demanda se dirigen específicamente a la indemnización moratoria, sin que se reclame el pago de las otras prestaciones citadas en los hechos y reclamadas en sede administrativa. Por tal motivo no se realizará pronunciamiento en esta instancia frente a otras prestaciones sociales de la demandante, como: prima de navidad, servicios, vacaciones y bonificación por servicios prestados; argumento de apelación formulado por el Distrito de Barranquilla. Problemas jurídicos. Esclarecido el objeto de estudio en esta instancia, los problemas jurídicos a resolver se resumen en lo siguiente: 1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor de la demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? En caso de una respuesta negativa, total o parcialmente, se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2. ¿La señora Martínez Altamar presentó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el término oportuno, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo demandado? 3. ¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad que debe pagar la condena impuesta en primera instancia? Primer problema jurídico. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor de la demandante, por la mora u omisión en el pago de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas sí es objeto de prescripción, por lo siguiente: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero9, determinó lo siguiente respecto de la prescripción trienal de carácter: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios10 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador11 y a pesar de que las

disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» Así mismo, se indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala: Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]» Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral.

De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes derivadas del mismo, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía 10 Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 11 Cita de cita. En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “[…] busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora […]” originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción.

Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en

sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. 12 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte de la fijación del litigio que la señora Zully Margarita Martínez Altamar estuvo vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla hasta el 14 de junio de 2002 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0573 del 26 de junio de 200213, la cual fue notificada en la misma fecha y frente a la que se renunció a los recursos y a términos de ejecutoria.14 Ahora bien, según la demandante el pago de la reliquidación de las cesantías definitivas se sustentó en un concepto jurídico del 13 de agosto de 20