CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00384-03(4016-17)-2018

RECURSO DE APELACION – Auto que niega practica de pruebas / PRUEBA TESTIOMONIAL – Requisitos / UBICACIÓN DE LOS TESTIGOS – Carga de la prueba / PRUEBAS TESTIMONIALES – Decretadas Que si bien es cierto la ley consagra unos requisitos para la solicitud de decreto de una prueba testimonial, estos constituyen un requisito formal, que no puede prevalecer sobre lo sustancial, pues la misma ley impone la carga de la citación de los testigos a la parte que pidió su práctica. De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que la parte actora cumplió parcialmente con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código General del Proceso, para la petición de la prueba testimonial. Ahora bien, en lo relacionado con las direcciones de los testigos, si bien la parte actora no la citó para todos, se observa que el mismo apoderado lo advierte y que por ello, con el fin de procurar la práctica de la prueba, por su intermedio los ubicaría y comunicaría; por ello, entiende el despacho que esa carga sería su responsabilidad, aunado a que por ley es un deber de las partes y sus apoderados citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya. Por lo anterior, el despacho ordenará revocar la decisión proferida en audiencia inicial el 20 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se abstuvo de decretar los testimonios de los señores Óscar Pérez Cárdenas, César Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapias, José Miguel Gutiérrez Peñaranda, Orlando Pineda

Gómez, y el Subintendente Ronald de la Victoria Pérez y en su lugar, se decreta la prueba testimonial solicitada por la parte actora, sin perjuicio de que el magistrado sustanciador limite la recepción de los mismos, cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00384-03(4016-17)

Actor: ÒSCAR GAMBOA ARGÜELLO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Asunto: Resuelve apelación contra auto que denegó pruebas testimoniales Decisión: Revoca decisión del a quo. _____________________________________________________________ Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección del 4 de octubre del 20171, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 20 de abril del 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó el decreto de unos testimonios.

I. ANTECEDENTES.

1.1.Pretensiones2. El señor Òscar Gamboa Arguello, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el

artículo 138 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Decreto 608 de 23 de marzo de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) su reintegro al servicio activo al cargo de la Policía Nacional en el grado de Brigadier General, sin solución de continuidad; ii) ser llamado al curso de ascenso al grado de Mayor General, con el tiempo cumplido; iii) que se le paguen todos y cada uno de los emolumentos dejados de percibir a partir del 30 de marzo de 2012 hasta la fecha de su reintegro; y iv) que se ordene a la accionada que de los dineros a pagar por su reintegro, no se descuente suma alguna por concepto de haber recibido asignación de retiro durante su desvinculación. 1.2. Hechos3 La parte demandante fundamenta sus pretensiones de la siguiente manera: Expresó que ingresó a la Policía Nacional como cadete y alférez y luego de terminar los cursos de formación, ingresó a la categoría de oficial obteniendo el grado de Subteniente hasta llegar al grado de Mayor. Posteriormente, el Gobierno Nacional lo llamó para adelantar el curso de CIDENAL y lo escogió como uno de los mejores oficiales de la Policía Nacional para ascenderlo al grado de Brigadier General. 1 Folio 103. 2 Folios 2 y 3 del cuaderno 2. 3 Folios 3 y 4 del cuaderno 2. Manifestó que en su trasegar en esa institución prestó sus servicios personales

como Comandante de la Regional 8, con sede en la ciudad de Barranquilla donde obtuvo buen record profesional y policial, como muestra su hoja de vida donde reposan múltiples condecoraciones, medallas y felicitaciones. Indicó que a través del Decreto 754 (sic) de 23 de marzo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, sin que le dieran a conocer los hechos o motivos de su desvinculación para ejercer el derecho de contradicción. Agregó que al momento del retiro contaba con una hoja de vida insuperable por cualquier General de la Policía Nacional, ya que su operatividad era inigualable por otra jefatura regional o Dirección; pues su espíritu de trabajo y tesón era impredecible. Además, señala que fue condecorado tanto por las autoridades civiles como policiales. Sostuvo que se hizo una persecución laboral en su contra, toda vez que su retiro no se inspiró en razones del servicio que se inició por comentarios que hizo sobre los cuadrantes de seguridad y por la negativa a votar en la Junta de Generales en favor de un oficial en el grado de coronel que aspiraba a ser brigadier general de la Policía Nacional que tenía la protección de unos generales de la entidad. Por último, afirmó que con esa actuación se violó el artículo 20, numeral 2.º, literal f) del Decreto Ley 1800 de 2000, toda vez que no se expidió la evaluación parcial y mucho menos se efectuó el procedimiento de agotamiento de la vía gubernativa. 1.3. El auto objeto de recurso de apelación4. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto proferido en la audiencia

inicial celebrada el 20 de abril de 2016, decretó algunas pruebas solicitadas por la parte actora y rechazó otras, tales como la recepción del testimonio de los siguientes oficiales de la Policía Nacional: Brigadier General Óscar Pérez Cárdenas, Brigadier General César Pinzón Arana, Brigadier General Francisco Patiño Fonseca, Brigadier General Patiño Guzmán, Brigadier General Gustavo Adolfo Ricaurte Tapias, Brigadier General José Miguel Gutiérrez Peñaranda, Brigadier General Orlando Pineda Gómez, Brigadier General Nieto Rojas, Brigadier General Bojacá y el Subintendente Ronald de la Victoria Pérez. 4 Folios 66 al 71. Sustentó esta decisión con el argumento de que, para algunos de ellos, no se aportó la dirección donde podían ser citados; además, que tres de ellos no estaban bien identificados porque solo expresó los apellidos, incumpliendo así con los requisitos que contiene el artículo 212 del Código General del Proceso que establece los datos que debe suministrar el peticionario de la prueba, como son: el nombre del testigo, su domicilio, residencia o lugar donde puede ser citado y la enunciación concreta de los hechos objeto de prueba. 1.4. El recurso de apelación5. En la misma audiencia inicial, a través de apoderado, el demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de los referidos testimonios. Como sustentación del mismo expuso que en el escrito de la demanda, específicamente en el capítulo de prueba testimonial (numeral 8), consignó que los testigos podrían ser ubicados en la Dirección General de la

Policía Nacional y que para el efecto, el juzgado sustanciador podía comisionar a los Juzgados Administrativos de Bogotá para la recepción de los testimonios. El magistrado ponente, luego de correr traslado del recurso de apelación a la parte contraria, decidió rechazarlo por improcedente pues consideró que, de conformidad con lo regulado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los únicos autos que son susceptibles de recurso de apelación, proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos, son: i) el que rechaza la demanda; ii) el que decreta una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; iii) el que ponga fin al proceso; y iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, evento en el que el recurso solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. Contra esta decisión la parte actora interpuso recurso de queja ante esta Corporación, el cual fue resuelto a través de auto de 23 de febrero de 20176, en el que se dispuso declarar mal denegado el recurso de apelación y se ordenó concederlo en el efecto devolutivo.

II. CONSIDERACIONES

2. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, este despacho es el competente para 5 CD folio 1. 6 Folios 90 al 93. resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto

proferido el 20 de abril del 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió rechazar parcialmente las pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora. 2.1. Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico que deberá resolver la ponente, consiste en determinar si es requisito sine qua non señalar el nombre completo y el domicilio de las personas que sean llamadas a testimoniar dentro del proceso. Al respecto, el artículo 212 del Código General del Proceso dispone cuáles son las condiciones que debe contener la petición de testimonios y los enuncia así: i) nombre; ii) domicilio; iii) residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y iv) enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. De lo anterior, se puede establecer que esos requisitos tienen carácter imperativo y que la parte que solicita la prueba testimonial debe darle estricto cumplimiento pues su interés en la práctica de la misma es que el juez escuche la declaración de un tercero que tuvo conocimiento de los hechos para que hagan parte del proceso. Sin embargo, la misma disposición legal en su artículo 78, numeral 117 dispone que dentro de los deberes de las partes y sus apoderados está la de citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, utilizando cualquier medio eficaz, y una vez practicada, debe allegar al proceso prueba de la citación. Aunado a lo anterior, el artículo 217 del Código General del Proceso, impone la obligación a la parte peticionaria de la prueba, de hacer comparecer al testigo. Lo anterior quiere decir que si bien es cierto la ley consagra unos requisitos para la

solicitud de decreto de una prueba testimonial, estos constituyen un requisito formal, que no puede prevalecer sobre lo sustancial, pues la misma ley impone la carga de la citación de los testigos a la parte que pidió su práctica. 7 Art. 78.- Son deberes de las partes y sus apoderados: […] 11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación. Considera el despacho que si bien la prueba se solicitó sin la precisión de que trata el artículo 217 del Código General del Proceso, por esta razón no se puede negar el decreto y práctica de las pruebas, pues ello contraría el mandato constitucional consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política que dispone que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el formal. 2.2. Del caso en concreto. Revisada la demanda8, se observa que en el capítulo denominado «PRUEBA TESTIMONIAL», la parte actora expresó: «Solicito respetuosamente a su señoría que en su momento procesal se llame a deponer a los siguientes funcionarios y exfuncionarios sobre los hechos materia de esta demanda, toda vez que, ellos pueden dar fe de la labor policial del actor y sobre la tan mencionada persecución laboral y del abuso de poder por parte del nominador,

deponentes que tuvieron relaciones de trabajo directas con mi poderdante durante los años 2010, 2011 y 2012; y además, fueron testigos directos sobre los hechos que se denuncian en esta demanda a los cuales interrogaré o haré llegar en sobre cerrado las preguntas que deberán absolver:

1. Brigadier General ÓSCAR PÉREZ CÁRDENAS
2. Brigadier General CÉSAR PINZÓN ARANA
3. Brigadier General PATIÑO FONSECA FRANCISCO
4. Brigadier General GUZMÁN PATIÑO
5. Brigadier General RICAURTE TAPIAS GUSTAVO ADOLFO
6. Brigadier General GUTIÉRREZ PEÑARANDA JOSÉ MIGUEL 7) Brigadier General PINEDA GÓMEZ ORLANDO 8) Brigadier General NIETO ROJAS, quien se puede ubicar en la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, para tal efecto ruego a su señoría envíe comisorio a los juzgados administrativos de Bogotá, para la recepción del testimonio. 9) Brigadier General BOJACÁ, quien se puede ubicar en la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, para tal efecto ruego a su señoría envíe comisorio a los juzgados administrativos de Bogotá, para la recepción del testimonio. 10) Subintendente DELAVICTORIA PÉREZ RONALD. 11) MAYOR WILLIAM CASTAÑO, funge como oficial de la policía nacional, se puede ubicar en la DIRECCIÓN DE PERSONAL DE LA POLICÍA NACIONAL CON SEDE

EN BOGOTÁ DC, para tal efecto ruego a su señoría envíe comisorio a los juzgados

administrativos de Bogotá, para la recepción del testimonio. 12) Dr. ALEJANDRO CHAR CHALJUB, quien en la actualidad finge como ALCALDE DISTRITAL DE BARRANQUILLA, se puede ubicar en la sede de la alcaldía distrital de Barranquilla. 13) Dr. EDUARDO VERANO DE LA ROSA, quien en la actualidad funge como 8 Folios 2 al 43 GEBERNADOR DEL ATLÁNTICO, se le puede ubicar en la sede de la Gobernación del Atlántico. 14) Dr. ALFREDO VARELA, quien funge en la actualidad como EL PRESIENTE DEL CONCEJO DE BARRANQUILLA, se le puede ubicar en la sede de esta Corporación. 15) Dr. DAVID ASHTON CABRERA, quien en la actualidad funge como PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, a quien se le puede notificar en la sede de esta corporación. 16) Dr. RUBÉN MARINO, quien funge en la actualidad como CONCEJAL DE

BARRANQUILLA, SE EL PUEDE UBICAR EN LA SEDE DEL CONCEJO

MUNICIPAL.

1. DR. JOSÉ ZAMBRANO GARCÍA, QUIEN FUNGE COMO ALCALDE ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO, ALCALDE LOCALIDAD METROPOLITANA DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, se le puede ubicar en la sede de esta alcaldía con sede en barranquilla. 18) DR. LUIS AMIR SAAB RADA, quien funge como PRESIDENTE DE LA POLICÍA

CÍVICA DE MAYORES DEL ATLÁNTICO, se puede ubicar en la CARRERA 48 No. 76-10piso tercero – oficina 17. Tel 3694393 – Barranquilla.

NOTA; debo manifestar a su señoría, que las direcciones que no se han allegado para notificar a los deponentes, las hare llegar en su oportuno momento procesal.» Igualmente, la parte actora, presentó escrito a través del cual adicionó la demanda9 y en el capítulo de pruebas aportó las siguientes documentales: «1. […]

2. Declaración extra juicio rendida por el Sr. Brigadier General OSCAR PEREZ

CARDENAS.

2. Declaración extra juicio rendida por el Sr. Brigadier General CESAR AUGUSTO

PINZÓN ARANA.

3. Declaración extra juicio rendida por el señor Coronel MARLON HILARION AUX

VILLAREAL.

RATIFICACIÓN DECLARACIONES EXTRAJUICIO Dada la importancia por la declaración de las declaraciones antes citadas, ruego a su señoría, se llame a RATIFICAR a los deponentes señores; BG OSCAR PEREZ CARDENAS, AL Sr. BG. CESAR AUGUSTO PINZON ARANA, y al señor CR. MARLON HILARION AUX VILLAREAL, sobre su versión rendida en declaración extra juicio, a quienes por economía procesal y atendiendo la oralidad del proceso, ubicare y les comunicare la respectiva citación que su despacho profiera al respecto.» Ahora bien, en la sustentación del recurso de apelación, el apoderado del actor manifestó que en el escrito de demanda, específicamente en el numeral 8 del capítulo de pruebas, expresó que los oficiales que llamó como testigos podrían ser ubicados en la Dirección General de la Policía Nacional y que para su práctica, se comisionara a los Juzgados Administrativos de Bogotá.

9 Folios 652 al 659 Frente a esta afirmación, el despacho evidencia que no es cierto, pues en el mencionado numeral se hace referencia a la Dirección General de la Policía Nacional como domicilio del Brigadier General Nieto Rojas; al igual que para los testigos enunciados en los numerales 9 y 11. Respecto a los testigos enlistados en los numerales uno al siete, no consignó el domicilio donde pudieran ser citados, y es algo que reconoce la parte actora cuando expresó en la nota que dejó al final del capítulo de pruebas, que en su momento haría llegar las direcciones que no había allegado. Así mismo, cuando expresó en la adición de la demanda que ubicaría y les comunicaría a tres testigos la citación que les hiciera el tribunal. De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que la parte actora cumplió parcialmente con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código General del Proceso, para la petición de la prueba testimonial. Ahora bien, en lo relacionado con las direcciones de los testigos, si bien la parte actora no la citó para todos, se observa que el mismo apoderado lo advierte y que por ello, con el fin de procurar la práctica de la prueba, por su intermedio los ubicaría y comunicaría; por ello, entiende el despacho que esa carga sería su responsabilidad, aunado a que por ley es un deber de las partes y sus apoderados citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya. Por lo anterior, el despacho ordenará revocar la decisión proferida en audiencia inicial el 20 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se abstuvo de decretar los testimonios de los señores Óscar Pérez

Cárdenas, César Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapias, José Miguel Gutiérrez Peñaranda, Orlando Pineda Gómez, y el Subintendente Ronald de la Victoria Pérez y en su lugar, se decreta la prueba testimonial solicitada por la parte actora, sin perjuicio de que el magistrado sustanciador limite la recepción de los mismos, cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. Para tal efecto, el tribunal fijará la fecha y hora para la recepción de los testigos, salvo que los mismos se encuentren domiciliados en un lugar distinto a la sede del tribunal, para lo cual el magistrado sustanciador deberá comisionar al juez del respectivo lugar. Por el contrario, confirmará el auto apelado en cuanto negó la recepción de los testimonios del Brigadier General Guzmán Patiño, Brigadier General Nieto Rojas y Brigadier General Bojacá, pues la ausencia del nombre completo de ellos no permite su plena identificación tal como lo consagra el Estatuto del Registro del Estado Civil10 de las personas, que manifiesta que el nombre comprende: i) el nombre, ii) los apellidos, y iii) en su caso, el seudónimo. En este asunto, la falta del nombre, no permite al juez identificarlos plenamente, lo que podría llevarlo a confusiones. Por esta razón, considera el despacho que estuvo bien denegado el decreto y práctica de la recepción del testimonio de estos testigos. Por lo anteriormente expuesto, este despacho RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto proferido el 20 de abril del 2016 por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la práctica de un prueba testimonial, y en su lugar, el a quo deberá proveer sobre la práctica de los testimonios de los señores Óscar Pérez Cárdenas, César Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapias, José Miguel Gutiérrez Peñaranda, Orlando Pineda Gómez, y el Subintendente Ronald de la Victoria Pérez, sin perjuicio de que el magistrado sustanciador limite la recepción de los mismos, cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás el auto apelado.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 10 Decreto 1260 de 1970

Artículo 3._ Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo. No se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley. El juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para evitar confusiones.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoria JORM/DCSG