CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Finalidad / SUSTITUCIÓN PENSIONALFinalidad / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE Y SUSTITUCIÓN PENSIONALDiferencias Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencias C-1094 de 2003 y T-564 de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48

PENSIÓN POST MÓRTEM DOCENTE - Requisitos / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTE - Requisitos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO

DE IGUALDAD/ RÉGIMEN GENERAL - Aplicación Conforme al Decreto 224 de 1972 el no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, en la medida que la docente Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 50 semanas anteriores a su fallecimiento. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, al demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento / CONVIVENCIA MARITAL El requisito de convivencia señalado en precedencia, es exigible para los casos en

los que se solicite la sustitución pensional dado que la norma indica: «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado», es decir, tal como se señaló en acápites anteriores, en aquellos eventos en los que al causante antes de su muerte se le había reconocido la pensión de jubilación; no en los casos en los que se solicite la pensión de sobreviviente, que es cuando el cotizante o el causante fallece sin cumplir los requisitos mínimos para obtener la pensión de jubilación, en los términos del ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, sin que se le hubiera reconocido una pensión de jubilación. Por lo tanto, dado que el sub lite trata sobre el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, no se debe analizar el requisito de la convivencia de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE DOCENTE OFICIAL - Reconocimiento / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SECRETARIA DE EDUCACIÓN El Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial

certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Distrito de Barranquilla. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 14 de febrero de 2013, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1048-12.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14)

Actor: VÍCTOR MANUEL SOLANO OSPINA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-078-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Víctor Manuel Solano Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de que se accedieran a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Oficio sin número del 9 de mayo de 2012, notificado el 4 de julio de 2012, mediante el cual el Distrito de Barranquilla negó la sustitución de la pensión de jubilación post mortem a favor del demandante, en su calidad de cónyuge sobreviviente de la causante Helena Cecilia García de la Rosa.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, e incluir como base de liquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Helena Cecilia García de la Rosa en el año de su fallecimiento, a partir de la fecha de la muerte de la causante.

3. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar al señor

Solano Ospina las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, indexación o corrección monetaria sobre las sumas dejadas de percibir a partir de la fecha de la muerte de la causante y hasta el momento efectivo del reconocimiento y pago de la pensión.

4. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre sumas adeudadas, conforme al artículo 192 del CPACA.

5. Condenar a las demandadas a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Fundamentos fácticos Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes1: 1 Ver folios 2 y 3

1. El demandante contrajo matrimonio con la señora Helena Cecilia García de la Rosa el 5 de agosto de 1993. De dicha unión marital tuvieron 2 hijos,

Mario Alexander y Sebastián Nicolás Solano García. El señor Víctor Manuel Solano Ospina y la señora Helan Cecilia García de la Rosa convivieron hasta la fecha de fallecimiento de esta última.

2. La señora Helena Cecilia García de la Rosa laboró como docente en el Distrito de Barranquilla por más de 10 años continuos y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio para el sistema de pensiones durante toda su vida laboral.

3. La señora García de la Rosa falleció el 26 de noviembre de 2008.

4. El demandante y sus hijos dependían económicamente de la causante quien era la persona encargada de la manutención y sostenimiento del hogar.

5. El demandante radicó petición ante la administración con el fin de que le

fuera reconocida la pensión post mortem en su calidad de beneficiario de la señora Helena Cecilia García de la Rosa.

6. Mediante oficio sin número fechado el 9 de mayo de 2012 y, notificado el 4 de julio del mismo año, el Distrito de Barranquilla negó el reconocimiento de la pensión solicitada por la parte demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso, a folios 199-200 y CD a folio 203A, se indicó lo siguiente en

la etapa de excepciones previas: 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. «[…] En el presente caso el Distrito de Barranquilla propuso la excepción de prescripción. Al respecto es pertinente aclarar, que si bien el Despacho en procesos anteriores, en esta etapa, resolvía la excepción de prescripción independientemente si la misma extinguía de manera parcial o total el derecho, lo cierto es que a juicio del Consejo de Estado, Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dicha excepción debe ser estudiada junto con las pretensiones de la demanda, así lo dijo en auto del 29 de mayo de 2013, proferido dentro del expediente No. 1331-2013

Demandante: Rosa María Cantillo Mercado contra el Distrito de Barranquilla – Contraloría Distrital; En consecuencia, este despacho, acatará lo dispuesto por el Superior Jerárquico, aclarando que cuando se trate de la prescripción total de los derechos se hará el respectivo estudio en la audiencia inicial y se dará por terminado el proceso.

Como quiera que en el presente caso la excepción de prescripción propuesta por el Distrito de Barranquilla, de prosperar extinguiría el derecho de manera parcial y en consecuencia no acabaría con el proceso, considera el despacho que dicha excepción puede resolverse en el fallo, esto en aras de salvaguardar los principios de celeridad del proceso y

economía procesal. […]» Contra dicha decisión se presentó el recurso de reposición, el cual fue resuelto en el sentido de ratificar los argumentos expuestos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 A folios 200-202 y 203A (CD) de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio: «[…] Por último se tiene que no está de acuerdo con los hechos primero, segundo, sexto, séptimo y décimo, los cuales señalan textualmente lo siguiente:

1. Mi mandante contrajo nupcias con la señora Cecilia de la Rosa (q.e.p.d), en fecha adiada 5 de agosto de 1983, siendo el cónyuge sobreviviente de la señora Helena Cecilia de la Rosa. Como fruto de ese matrimonio tuvieron 2 hijos, los jóvenes Mario Alexander Solano García y Sebastián Nicolás

Solano García.

2. Mi protegido convivió con la difunta hasta sus últimos años de vida.

3. El señor Víctor Manuel Solano Ospina y su hijo dependía económicamente de la causante quien era la persona encargada de la manutención y sostenimiento del hogar. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

7. Tras la muerte de su señora esposa mi protegido y sus hijos vienen

padeciendo una difícil situación económica. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. En ese sentido se fijó el problema jurídico en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico se circunscribe en determinar si el señor Víctor Manuel Solano Ospina, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem, consagrada en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, como consecuencia del fallecimiento de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, quien estuvo vinculada como docente al Distrito de Barranquilla, en su calidad de cónyuge sobreviviente. […]»

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia escrita el 27 de enero de 2014, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante. Para el efecto, consideró lo siguiente: Indicó en primer lugar que se encuentra probado que el señor Víctor Manuel Solano Ospina es el cónyuge supérstite de la causante Helena Cecilia García de La Rosa (q.e.p.d.). En segundo lugar, afirmó que la señora Helena Cecilia García de La Rosa falleció el 26 de noviembre de 2008, laboró en el servicio educativo oficial adscrita al Distrito de Barranquilla desde el 5 de octubre de 1994 hasta el 26 de noviembre de 2008 fecha de su fallecimiento, es decir, 14 años, 1 mes y 21 días. Al analizar el asunto de fondo, definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables las normas sobre pensión de sobrevivientes contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorables que las previstas en el régimen

especial que los cobija, en tanto que el régimen general posibilita acceder a dicha prestación con menores requisitos. En efecto, indicó que en el caso concreto el demandante no reúne los requisitos señalados en el Decreto 224 de 1972 para ser beneficiario de la pensión post morten, toda vez que la docente Helena Cecilia García de La Rosa no había trabajado más de 18 años antes de su fallecimiento como lo exige la norma. Consideró que la Ley 100 de 1993 es más favorable porque señala como requisito para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que el afiliado que fallezca hubiere cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte, requisito que si cumplía la cónyuge del demandante. Así mismo, al revisar la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente el demandante, afirmó que reúne los requisitos de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993.

Por tanto: i) declaró la nulidad del acto demandado; ii) Ordenó a la Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito de Barranquilla que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a favor del señor Víctor Manuel Solano Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia de la Rosa a partir del 9 de mayo de 2009 por efecto de la prescripción de las mesadas pensionales, en la cuantía señalada en el artículo 48 inciso 2.º de la Ley 100 de 1993 y en atención de lo señalado en el artículo 47 de la

citada ley, iii) Ordenó el reajuste del valor de la condena. 5 Folios 372-384

RECURSO DE APELACIÓN6

El Distrito de Barranquilla interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del 27 de enero de 2014. Su inconformidad, en síntesis, se sustentó en que el pago de la condena corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior con base en que el Distrito es un simple tramitador por cuanto la competencia para reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Señaló que si bien la administración distrital emitió el acto demandado, esta sólo actúa como facilitadora en virtud de un mandato legal por cuanto la obligación recae sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese mismo sentido, indicó que la sentencia omitió pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el Distrito en los alegatos de conclusión respecto al papel del ente territorial en el reconocimiento de prestaciones de los docentes. También añadió que la sentencia debió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito de Barranquilla. Frente al reconocimiento pensional, consideró que no era procedente su reconocimiento por cuanto la causante debió haber prestado como mínimo 18 años de servicio, requisito que no fue cumplido por la señora Solano Ospina en el caso concreto al sólo acreditar 13 años y 9 meses aproximadamente. De igual forma, precisó que en el sub lite no era aplicable el régimen general de

pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes se encuentran excluidos del mismo. Por consiguiente, solicitó no confirmar la sentencia de primera instancia al considerar que con la decisión allí contenida se violó el principio de inescindibilidad que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales.

Nota: Si bien el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también apeló la sentencia de primera instancia, dicho recurso fue declarado desierto por el a quo por inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del CPACA.7

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: Se ratificó en los argumentos expuestos en su demanda por lo que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. Distrito de Barranquilla9: El Distrito de Barranquilla reiteró los argumentos del recurso de apelación. Parte demandada – Ministerio de Educación Nacional: La entidad guardó silencio en esta etapa según constancia secretarial visible a folio 460. 6 Folios 392 a 396. 7 Ver folios 408 a 410. 8 Ver folios 427 a 431 y 434 a 438 9 Folios 450 a 453 Concepto del Ministerio Público10: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Para ello compartió los razonamientos de la sentencia del 25 de enero de 2014 frente a la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad para conceder al demandante la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Víctor Manuel Solano Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, quien antes de su fallecimiento laboraba como docente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993 con base en el principio de favorabilidad?

2. En caso afirmativo al cuestionamiento anterior, ¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor del

señor Víctor Manuel Solano Ospina? Primer problema jurídico. ¿El señor Víctor Manuel Solano Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, quien antes de su fallecimiento laboraba como docente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993 con base en el principio de favorabilidad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante tiene derecho a que se le reconozca el derecho a la pensión de sobreviviente regulada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un

servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. 10 Folios 455 a 459 vto. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio

de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya) En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y

fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.12 De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, debido a que la señora Helena Cecilia de la Rosa (causante), al momento de su fallecimiento no se encontraba pensionada. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: 12 Sentencia T-564 de 2015. «[…] ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>. […] La norma transcrita fijó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, los cuales son, además de la muerte del cotizante, un mínimo de cotizaciones a pensión de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso. Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no

contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» En el presente caso se observa que la señora Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 14 años, 1 mes y 21 días desde el 5 de octubre de 1994 hasta el 26 de noviembre de 2008, según consta en el certificado laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que obra a folios 278 a 279. Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 el no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, en la medida que la docente Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 50 semanas anteriores a su fallecimiento. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, al demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la

parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente del demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem señalada para los docentes en el Decreto 2274 de 1972.

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993. Semanas cotizadas De conformidad con el ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando «[…] hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]»13 En el presente caso, tal como