CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-00430-01(3821-14)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / REGIMEN DE CESANTIAS SERVIDORES PUBLICOS - Recuento normativo / CAMBIO DE REGIMEN - Manifestación expresa de la voluntad del trabajador / REGIMEN RETROACTIVOBeneficiario / CAMBIO DE REGIMEN - No existe manifestación del trabajador / SANCION MORATORIA - Improcedente. Solo se reconoce a los beneficiarios del régimen anualizado de cesantías Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. Para poder reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o extemporánea de las cesantías del régimen anualizado, a quien ha pertenecido al retroactivo, resulta necesario acreditar que expresamente solicitó de la administración su cambio al régimen de liquidación anual e informar el fondo al que se ha afiliado.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00430-01(3821-14)

Actor: EDUAR JOSE PEREZ DE ARCOS

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLANTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 10 y 24 a 27). El señor Eduar José Pérez de Arcos, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición formulada el 21 de octubre de 2010 por

el actor, ante el municipio demandado, orientada a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al ente territorial accionado «[…] pagar […] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996 […], desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente […]» a los años 2007 y 2008, la cual «[…] debió efectuar el empleador en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba […] afiliado […]», para cuya liquidación se deberá contabilizar a partir del 15 de febrero «[…] siguiente a la causación del [referido] auxilio, hasta el día en que efectivamente se produzca [su] consignación […]», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC); se condene al pago de costas procesales; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos indicados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] labora en el MUNICIPIO DE SOLEDAD ATLÁNTICO (ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOLEDAD), en el cargo denominado: TÉCNICO OPERATIVO - CÓDIGO 314, GRADO 03 adscrito a la Planta Global de la Administración Central de Soledad, desde el día 12 de [m]arzo del año de 1992 y a la fecha presente […]». Aduce que el demandado «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxilios

de cesantías […]» correspondientes a los años 2007 y 2008, es decir, «[…] no fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo. Que por lo anterior, el 21 de octubre de 2010 pidió del municipio de Soledad «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […], solicitud que NO fue respondida […]», por lo que operó el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo ficto demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.º del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil; y 138 y 192 del CPACA. Arguye que el demandado «[…] al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso de una violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo, y «[…] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, una conducta

omisiva […] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD, el cual va en detrimento de los derechos del trabajador y servidor público titular de [e]stos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 44 a 48). El municipio de Soledad (Atlántico), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y algunos no le constan. De igual modo, opuso la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa, en la que basó su defensa, bajo el argumento de que la solicitud que formuló el actor no estaba «[…] dirigida al pago de un derecho o de una prestación […]», conforme lo ordenan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del Código de Procedimiento Laboral y 4 de la Ley 712 de 2001, sino «[…] al reconocimiento […] de una sanción pecuniaria que la ley contempla a cargo de las entidades públicas que incurran en extemporaneidad en la consignación anual del auxilio de cesantías», por lo que el demandante debió deprecar de la Administración la cancelación de dicho auxilio, ya que no es dable solicitar la aludida penalidad cuando no ha pedido la realización de la omisión que la genera. 1.6 Providencia apelada (ff. 166 a 179). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante sentencia de 11 de marzo de 2014, negó las súplicas de la demanda, al considerar que el demandante «[…] se encuentra bajo el

régimen anterior al de la ley 50 de 1990, y no bajo el régimen que corresponde a la liquidación anualizada de las mismas», toda vez que aquel «[…] se vinculó desde el […] 12 de marzo de 1992 a la Plant[a] Global de la Administración Central del Municipio de Soledad, es decir, antes del 30 de diciembre de 1996, [por lo que] le es aplicable el régimen de cesantías del sistema retroactivo, que se rige por la ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 […], salvo que expresamente hubiese manifestado su deseo de trasladarse al régimen anualizado, pero en el expediente no se observa comunicación, certificación o constancia alguna mediante la cual se pueda comprobar que el actor manifestó a su empleador, su voluntad de renunciar al régimen de pago retroactivo de cesantías que lo venía cobijando y trasladarse al regulado por la ley 344 de 1996». Que comoquiera que el actor «[…] se encuentra cobijado por el régimen de retroactividad en cesantías, […] cualquier omisión del municipio en consignar en la cuenta individual existente a su nombre en el Fondo Colfondos o en cualquier otro, [el] auxilio correspondiente a los servicios prestados durante los años 2007 y 2008 que son reclamados, no constituye vulneración a las normas aplicables». 1.7 Recurso de apelación (ff. 187 a 189). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[s]i bien […] entró a laborar con el Municipio de Soledad con anterioridad a la

entrada en [vigor] de la ley 344 de 1996, lo cierto es que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a partir de la fecha de la cual se afilió al Fondo, esto es [desde] la anualidad de 2006, […] por lo que […] se entiende que esta [sic] cobijado con el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el Fondo escogido por el trabajador». Que «[…] el Municipio de Soledad, no ha consignado las vigencias que se reclaman, en ningún fondo de cesantías, razón por la cual [este] […] se encuentra obligad[o] a cancelarle […] un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dichas cesantías, como sanción por el no giro oportuno de sus cesantías a un fondo privado de cesantías, puesto que […] le es aplicable el régimen establecido en la Ley 344 de 1996 y en su decreto reglamentario No. 1582 de 1998».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido mediante proveído de 13 de mayo de 2014 (f. 190) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de octubre siguiente (f. 200), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 19 de febrero de 2015 (f. 208), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el demandante, mientras que los demás guardaron silencio. 2.1.1 Parte actora (ff. 227 a 229). Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agrega que la certificación de 8 de junio de 2012 emanada del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, que da cuenta de su afiliación desde el 20 de febrero de 2006, «[…] es una prueba fehaciente de [su] voluntad de […] acogerse al régimen de qué [sic] trata la Ley 344 de 1996, pues no es requisito sine cuanun [sic] el hecho de solicitar formalmente ante su empleador el deseo de acogerse al nuevo régimen de liquidación de cesantías […]», para lo cual cita apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo de 20091, en la que se indica que «[…] la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si,

en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del accionante de los años 2007 y 2008, conforme a la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 76001-2331-000-2002-01586-01 (2070-2007), actor: William Arango Pérez, demandado: municipio de La Cumbre (Valle del Cauca). La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 19452 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1.º de la Ley 65 de 19463 extendió dicha garantía a los trabajadores del

orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19474 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 2 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 3 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 4 «Sobre auxilio de cesantía». El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 19905 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el

fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]. El artículo 13 de la Ley 344 de 19966 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. 5 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». […]. El artículo 1.º del Decreto 1582 de 19987 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial,

así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]. Y en el artículo 3.º del precitado Decreto 1582 de 1998 se señala que los servidores públicos que se encuentren en el régimen retroactivo de cesantías y hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, pueden trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que elija. La mencionada norma expresa: En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a

este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (destaca la Sala). Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resoluciones 102 de 1.º de julio de 2005 (ff. 105 y 106) y 667 de 14 de agosto

de 2008 (ff. 99 y 100), con las que la alcaldía de Soledad le reconoce al demandante las cesantías parciales por el período comprendido entre el 12 de marzo de 1992 y el 31 de diciembre de 2006, consignadas el 2 de agosto de 2005 y 14 de enero de 2009 a los Bancos de Occidente y Popular por valores de $6.046.232 y $7.097.230 (ff. 104 y 103), respectivamente, en atención a las solicitudes que presentó aquel el 4 de enero de 2005 (f. 119) y 8 de mayo de 2008 (f. 102), con tal propósito. b) Escrito de 21 de octubre de 2010 (f. 13), mediante el cual el actor pidió del municipio demandado el pago de «[…] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo [en] que [se] encontraba afiliado durante los años de 1992 hasta 2008, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99,102,104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido dicha consignación en el fondo de cesantías». c) Certificación de 23 de mayo de 2011 (f. 16), expedida por la tesorera municipal de Soledad, en la que se indican los pagos realizados a favor del accionante por

concepto de cesantías parciales, así: PERÍODO CANCELADO FECHA CUANTÍA Abono cesantías parciales $ 4.393.857 Cesantías parciales 02/08/2005 $ 6.046.232 Del 22/03/92 al 31/03/2003 Cesantías parciales 14/01/2009 $ 7.097.230 Del 12/03/92 al 30/12/2006 TOTAL $ 17.537.319 d) Constancias de 6 de junio de 2012 (f. 14) y 9 de septiembre de 2013 (f. 79), emitidas por el secretario de talento humano del municipio de Soledad, que dan cuenta de que (i) el demandante labora «[…] en el cargo denominado TECNICO OPERATIVO, Código: 314, Grado: 03, el cual se encuentra en Carrera Administrativa, adscrito a la PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACION CENTRAL DE SOLEDAD, desde el 12 de marzo de 1992 hasta la fecha» (sic), con una asignación mensual de $1.458.988; y (ii) «[c]on relación a la consignación de los auxilios de cesantías [parciales] correspondientes a las anualidades 2.007 y 2.008, […] inform[a] que se encuentran en las arcas del Municipio de Soledad». e) Documento de 8 de junio de 2012 (f. 15) expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, en el que consta que el accionante «[…] presenta solicitud de vinculación a [ese] Fondo de Cesantías desde FEBRERO 20 DE 2006

[…]». f) Informes de 7 (f. 110) y 22 de octubre (f. 88) de 2013, rendidos por el secretario de talento humano de la alcaldía de Soledad, en los que comunica que el 23 de septiembre de esa anualidad (f. 98) el demandante solicitó de la Administración el pago de sus cesantías parciales hasta el 30 de diciembre de 2012, lo que comprende las causadas en los años 2007 y 2008, las cuales están en trámite de reconocimiento, ya que para tal efecto se solicitó certificado de disponibilidad presupuestal (f. 89) y se elaboró una liquidación parcial, bajo el régimen retroactivo, en la cual se descontaron los valores pagados por las cesantías de 1992 a 2006 y los consignados a Colfondos de 2009 a 2012 (f. 90). Ahora bien, en el asunto sub examine el demandante afirma que labora en la alcaldía de Soledad desde el 12 de marzo de 1992 y que el 21 de octubre de 2010 solicitó de aquella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto del auxilio de cesantías (un día de salario por cada día de retardo) de los años 2007 y 2008, por no habérselas consignado antes del 14 de febrero del año siguiente, frente a lo que la Administración guardó silencio, lo que generó el acto administrativo ficto objeto de censura en la presente demanda. De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) labora para el municipio de Soledad (Atlántico) desde el 12 de marzo de 1992, fecha para la cual el régimen

de cesantías era retroactivo y se regía por las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946; (ii) en los años 2005 y 2008 pidió de dicho ente territorial el pago de sus cesantías parciales, razón por la cual este le reconoció las causadas en el período comprendido entre el 12 de marzo de 1992 y el 31 de diciembre de 2006; (iii) el 21 de octubre de 2010 deprecó de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años de 1992 a 2008, hasta que efectivamente se consignen, conforme a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, frente a lo cual esta no se pronunció; (iv) el 23 de septiembre de 2013 (luego de incoada esta demanda) solicitó del accionado la cancelación de sus cesantías, dentro de las que están las de las anualidades 2007 y 2008, lo cual está en trámite; y (v) no hay documento en el cual el actor haya pedido el cambio de régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas o que haya renunciado al primero de estos. Visto lo anterior, estima la Sala que aunque el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 otorgó la posibilidad de ser beneficiarios del régimen de cesantías anualizado a los servidores de entes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, para ello era menester que solicitaran la liquidación de la aludida prestación social y su traslado a la administradora que eligieran, trámite

que el accionante no probó haber agotado en el presente asunto, pues en los años 2005 y 2008 únicamente pidió el pago de sus cesantías parciales. Por otra parte, se observa que si bien es cierto que el actor aduce estar afiliado desde el 20 de febrero de 2006 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, lo que, según él, demuestra su voluntad de traslado del régimen retroactivo al anualizado para el trámite de sus cesantías, también lo es que la entidad territorial demandada certificó que el 14 de enero de 2009 le consignó a aquel en el Banco Popular el valor correspondiente a las cesantías parciales causadas hasta el 31 de diciembre de 2006, que se deduce fueron liquidadas bajo el régimen retroactivo, comoquiera que no se encontraba afiliado a algún fondo de cesantías, lo que desvirtúa la intención del accionante de acogerse al régimen anualizado, dado que recibió los dineros sin hacer manifestación alguna, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, ya que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación. Además, se advierte que la liquidación efectuada para el pago de las cesantías de 2007 y 2008, conforme a la solicitud que presentó el demandante el 23 de septiembre de 2013, también se hizo de acuerdo con el régimen retroactivo. Esta Corporación al estudiar las situaciones previstas en el Decreto 1582 de 1998, de otrora ha precisado que el régimen de cesantías anualizado era aplicable a los

servidores de entes territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, cuando renunciaran al retroactivo. Al respecto explicó: Como se advierte, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: […] Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º)8. Este criterio ha sido reiterado por la sección segunda de esta Colegiatura, en sus dos subsecciones, al precisar que para poder reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o extemporánea de las cesantías del régimen anualizado, a quien ha pertenecido al retroactivo, resulta necesario acreditar que expresamente solicitó de la administración su cambio al régimen de liquidación anual e informar el fondo al que se ha afiliado. Sobre el particular, en reciente decisión, que reiteró dicha tesis jurisprudencial9, la subsección A dijo: 8 Sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04). 9 Ver entre otras sentencias en el mismo sentido, de: (i) 11 de mayo de 2017, subsección A, C. P. Gabriel

Valbuena Hernández, expediente 08001-23-31-000-2011-00823-01 (1512-2014), Amparo María Pardo Reales vs. Municipio de Soledad; (ii) 13 de octubre de 2016, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 08001-2331-000-2011-00708-01 (1697-14), Yesid de la Mercedes Mier Murillo vs. municipio de Soledad; (iii) 28 de septiembre de 2016, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 08001-2331-000-2012-00144-01 (3349-14), Jaime Ebrat Ferrer vs Municipio de Soledad –Instituto Municipal de Tránsito y Transporte; (iv) 21 de abril de 2016, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 08001De las pruebas aportadas, se infiere que el dem