CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2012-90374-01(5037-15)-2017

SANCIÓN MORATORIA - Liquidación Los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda,CE-SUJ2 No. 004 de 2016,Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero SANCIÓN MORATORIA – Exigibilidad La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. SANCIÓN MORATORIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA – Naturaleza jurídica Debido a que la personería jurídica está en cabeza del ente territorial, en tanto los organismos de control fiscal carecen de tal atributo, es necesario demandar tanto al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla como a la contraloría

territorial, pese a que la representación judicial corresponda al respectivo contralor, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado,. Sección Segunda, sentencias de 24 de julio de 2008 Rad.: 19001233100020030131601(1626-2006) C.P. Gerardo Arenas Monsalve;22 de enero de 2015. Rad. 25000-23-25-000-2011-01324-01(3077-13).

C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez SANCIÓN MORATORIA POR VARIAS ANUALIDADES SUCESIVASLiquidación La mora se configuró por la anualidad del 2004, desde el 15 de febrero de 2005, y se produjo por las anualidades sucesivas – 2005 y 2006, razón por la cual, no deberá entenderse que se causó una sanción por cada uno de los años insolutos, en la medida en que la aplicación de dicha penalidad de manera separada por cada una de las vigencias en que la entidad pública incurrió en retardo, desconocería el mandato legal de reconocimiento de un día de salario por cada día de retraso, toda vez que ello conllevaría a que, por ejemplo, en el sub júdice se pagaran hasta tres días por una sola anualidad adeudada.

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA Se puede afirmar que de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, contrario a lo señalado por el a quo, operó de forma

parcial el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de todos los valores causados por dicho concepto con anterioridad al 28 de noviembre de 2008; de tal manera que, el período efectivo para el reconocimiento y pago de la aludida penalidad será el comprendido desde el 28 de noviembre de 2008 hasta el 11 de mayo de 2010, el cual será liquidable con base en el salario de la vigencia fiscal de 2007, por ser el correspondiente al último lapso en que se configuró el retardo del empleador (15/02/2007 – 12/05/2010). SANCIÓN MORATORIA / INDEXACIÓN No se puede acceder a la pretensión del actor, por cuanto el ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, pues conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económico, máxime cuando la indexación sería mayor al valor resultante de la sanción impuesta por el pago tardío de las cesantías FUENTE FORMAL : LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267 / LEY 42 DE 1993 / LEY 330

DEL 12 DE 1996 / LEY 617 DE 2000 / LEY 1416 DE 2010 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2012-90374-01(5037-15)

Actor: CARLOS ADOLFO ROYET GUZMÁN

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción moratoria

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo 1 Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 17 de junio de 2016, que obra a folio 388 del expediente. del Atlántico – Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del señor Carlos Adolfo Royet Guzmán. A N T E C E D E N T E S La demanda. El señor Carlos Adolfo Royet Guzmán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, el 15 de mayo de 20122, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Del Oficio SG-012-001-0645-11 de 5 de diciembre de 2011, mediante el cual el Secretario General (E) de la Contraloría Distrital de Barranquilla, le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley

50 de 1990, por las anualidades de 2004 a 2006. - Del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la pretensión elevada el 29 de noviembre de 2011 ante el Departamento Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por la cual efectuó la misma reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción moratoria. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 2004, 2005 y 2006. Fundamentos fácticos.- 2 Folio 78. El demandante señaló que fue vinculado a la Contraloría Distrital de Barranquilla a través de la Resolución 0373 de 7 de mayo de 2004 y a la fecha de presentación de la demanda, permanece vigente el vínculo laboral con dicha entidad. Adujo que la consignación del auxilio de cesantías por las anualidades de 2004, 2005 y 2006 se efectuó de manera tardía, esto es, hasta el 12 de mayo de 2010, razón por la cual, solicitó ante la Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital el 28 y 29 de noviembre de 2011, respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria, peticiones que fueron negadas a través de los actos administrativos acusados3. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas los artículos 13, 29, 53, 209 de la Constitución Política; 85, 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de

1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990; 21 y SS del Decreto 1063 de 1991; y numeral 3º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil4. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas citadas en precedencia, las cuales establecen el régimen anualizado de liquidación y consignación de las cesantías de los empleados del nivel territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996; por ende, al incumplir la obligación dentro de la oportunidad legal, su entidad empleadora, esto es, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital incurrieron en una conducta omisiva que desconoció los derechos del demandante, reconocidos por disposición legal. Agregó que el acto ficto al ser producto del silencio administrativo negativo, no contiene motivación siquiera sumaria, por lo que desconoció las normas del estatuto procesal administrativo, y a su vez, quebrantó el Acuerdo 17 del 1º de diciembre de 2004 expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, en el cual se 3 Según se observa en el acápite de hechos de la demanda, que obra a folios 22 y 23 del expediente. 4 Folios 4 a 6 del expediente. estableció que dicho departamento asumió los pasivos laborales del órgano de control fiscal. Contraloría Distrital de Barranquilla – Contestación de la demanda Se opuso a la prosperidad de la demanda en su contra5, al considerar que quien debe atender el pago de la sanción que pretende el actor, si se accede a ellas, es

el Fondo de Cuenta de Liquidaciones de la Contraloría Distrital de Barranquilla, que fue creado mediante el Acuerdo 11 de 2006 por el Concejo Distrital, con el objeto de financiar y ejecutar el pasivo correspondiente a las acreencias laborales y pensionales incluidas en el Acuerdo de Reestructuración de la entidad territorial. Adujo que el ente que representa no tiene una autonomía presupuestal absoluta, pues ello depende del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Finalmente, indicó que la reclamación ha sido presentada de manera extemporánea, por lo que dado el carácter accesorio de la sanción moratoria, se configuró prescripción, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Contestación de la demanda. Señaló que entre la entidad territorial que representa y el demandante, no existió vínculo contractual ni reglamentario alguno, razón por la cual, no le asiste obligación alguna con el mismo, máxime cuando la contraloría distrital tiene 5 Folios 90 a 95 del expediente. personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa para atender a los pagos derivados de sus relaciones laborales6. Planteó entre otras, que no tiene legitimación por pasiva, por cuanto la Contraloría Distrital de Barranquilla es un organismo de carácter autónomo desde el punto de vista financiero y administrativo por mandato constitucional, la cual tiene facultad de ordenación del gasto con independencia de las decisiones que pueda tomar el alcalde del distrito, en virtud del principio de la legalidad, tal como lo ha señalado

la Corte Constitucional7. Finalmente, señaló que en el evento en que el tribunal de instancia considere que el actor tiene derecho a la pretensión reclamada, por expresa disposición del artículo 41 del Decreto 3135 de 19688, los derechos causados con anterioridad a los tres últimos años del reclamo en sede administrativa, se encuentran afectados por la prescripción9. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de 24 de julio de 201510, consideró en primer lugar, frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que si bien las contralorías del orden territorial están dotadas de autonomía administrativa y financiera, ello no permite concluir que gozan de personería jurídica, motivo por el cual, no pueden comparecer al proceso contencioso administrativo, y en tal virtud, deben ser llamados a través del ente territorial, pese a que sean los órganos de control fiscal, los llamados a responder 6 Oposición que obra a folios 90 a 101 del expediente. 7 Al respecto citó: Sentencia C365 de 2001. 8 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»

9 Al respecto citó el artículo 272. 10 Folios 174 a 183 del expediente. por las condenas impuestas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado11. Seguidamente, indicó que de acuerdo con el material de prueba que obra en el expediente, se acreditó que debido a que el actor ingresó a laborar con la contraloría distrital desde el 11 de mayo de 2004, es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, y se ha sustraído de la obligación legal de consignar las cesantías en el respectivo fondo administrador antes del 15 de febrero, por las vigencias fiscales de 2004 a 2006, toda vez que el pago se efectuó el 12 de mayo de 2010 y en atención a que la entidad demandada no demostró que efectuó el pago dentro de la oportunidad legal, se causó la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 199012. Señaló que se configuró el fenómeno extintivo de la prescripción, como quiera que solo hasta el 28 de noviembre de 2011, elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que superó el término de los tres años, desde que se causó tal derecho, por las vigencias objeto de la litis – 2004 a 2006, pues esta última debió ser cancelada antes del 15 de febrero y la reclamación antes del 16 de febrero de 2010. Por lo anterior, el tribunal declaró la nulidad del acto administrativo acusado, pero señaló que la misma no conllevó al restablecimiento del derecho, por cuanto declaró probada la excepción de prescripción alegada por el Distrito Especial,

Industrial y Portuario de Barranquilla, por el pago tardío de las cesantías definitivas de 2004 al 2006. 11 Al respecto citó: Consejo de Estado. Sentencia de 2 de mayo de 2013. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 2010-000513-01. 12 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” La parte demandante – Recurso de apelación. Manifestó su desacuerdo13 frente a los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que el actor labora en la contraloría distrital desde el 7 de mayo de 2004 y en la actualidad, se encuentra

en pleno ejercicio de sus funciones, razón por la cual, es inválida la proposición de la excepción de prescripción, pues la obligación solo se hace exigible cuando termina la relación laboral, dentro del término previsto en los artículos 488 del CST14 y el artículo 41 del Decreto 3135 de 196815. Lo anterior, en atención a la jurisprudencia de esta Corporación16, en la cual se ha sostenido que el término a partir del cual se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es la terminación de la vinculación laboral, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible la prestación social. Solicitó que se adicionara la sentencia con un numeral mediante el cual se ordene que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo17. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, expuso que se encuentra acreditado que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tiene la obligación de efectuar las transferencias presupuestales a la contraloría territorial, en cabeza de quien se encuentra la responsabilidad de la 13 Mediante escrito que obra a folios 185 a 193 del expediente. 14 “ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.” 15 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 16 Al respecto citó: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de

2014. Rad. 2012-00339. C.P. Alfonso Vargas Rincón; Subsección B. Sentencia de 21 de noviembre de 2014.

Rad. 2011-00254 C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 22 de enero de 2015. Rad. 4346 – 2013. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 “ARTÍCULO 178. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.” ejecución presupuestal, por lo que es responsable de los actos u omisiones del órgano de control fiscal cuando la fuente o la causa dependa de dichos recursos, en tanto es en quien recae la persona jurídica, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado18. Parte demandante – Alegatos de conclusión.-

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que en los procesos iniciados contra los departamentos o distritos que se encuentren bajo los parámetros de la Ley 550 de 199919, se encuentran suspendidos los términos de prescripción20. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla La apoderada judicial de la entidad territorial sostuvo que de acuerdo con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado21, el ente de control es a quien se le deberá imputar la condena dentro del presente asunto, en atención a la estructura del Estado colombiano, máxime cuando no existe ninguna norma que obligue al Departamento de Barranquilla a asumir obligaciones laborales derivadas de los vínculos laborales contraídos por la Contraloría Distrital22. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin 18 Al respecto citó: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 24 de julio de 2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Subsección A. Sentencia de 22 de noviembre de 2012. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 19 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.”

20 Folios 369 a 376 del plenario. 21 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 08001233100020110025401; Sentencia de 2 de mayo de 2013. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 22 Folios 290 a 302 del expediente. que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Determinar el momento a partir del cual se predica la exigibilidad de la obligación establecida en régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199023. Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala: Analizar si la Contraloría Distrital de Barranquilla al ser un órgano que goza de autonomía administrativa y presupuestal, es la entidad que deberá ser condenada al reconocimiento y pago de la sanción; o por el contrario, le corresponde al Departamento Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, o a ambas entidades demandadas, debido a que conforman la parte pasiva dentro de la presente controversia. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio: i) De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; ii) De los atributos de las contralorías territoriales y antecedentes jurisprudenciales; y iii) solución del caso concreto.

De la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y 23 Aplicable por disposición del Decreto 1582 de 1998 reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 e 1996. se expiden otras disposiciones”24 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)25, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. El Decreto 1582 de 199826 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la

Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199027, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 24 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 25 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 26 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con

los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 27 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 199828, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. 28 Ibídem. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el

respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]”. El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la necesidad de unificar frente a estas normas, posiciones disímiles que se daban en la aplicación de las mismas, esto es, en lo concerniente al régimen anualizado del auxilio de cesantías, mediante la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 No. 004 de 201629, en la cual se analizó lo siguiente: i) Prescripción. Para pronunciarse sobre la prescripción de la sanción moratoria, diferenció ésta de la cesantía, al señalar que la cesantía es una prestación social y ante el incumplimiento de un deber legal, se genera la sanción en cabeza del empleador. Dice la sentencia: “[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios30 a la prestación

“cesantías”. Como hacen parte del derecho sancionador31 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho 29 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 30 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 31 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se consi