CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00006-01(1913-14)-2018

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACION LABORAL - Elementos / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Subordinación / VINCULACION - Provisionalidad / VINCULACION EN PROVISIONALIDAD - No procede aplicación de contrato realidad Como puede extractarse de este recuento normativo, resaltamos el interés del ordenamiento jurídico por prever no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias, prestablecidas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. Se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. La relación (laboral o informal) entre la demandante y la institución, no tenía en ninguno de sus extremos al Estado representado en cualquiera de sus instituciones, razón suficiente para que sobre este espacio temporal este Tribunal no encuentre siquiera una relación sobre la que realizar pronunciamiento, pues no hay actos, actuaciones u operaciones que envuelvan de alguna manera la voluntad de la administración. En el caso particular no es procedente aplicar esta figura, pues tan pronto el Departamento

del Atlántico asumió la responsabilidad del centro educativo, realizó el nombramiento de la docente actora como una empleada pública en provisionalidad, cambiando con ello las condiciones del contrato laboral respecto a las que mantenía la demandante antes con la Institución Educativa Frutos de la Esperanza. Por lo tanto, y aunque no se tiene conocimiento del tipo de relación mantenía la docente con los responsables del ente educativo, antes de fuera parte de los establecimientos educativos del Departamento, lo cierto es que no se podría hacer referencia a la sustitución patronal para tratar de probar un contrato realidad, pues al haber sido nombrada en provisionalidad por parte del Departamento, dicha figura inmediatamente es descartada, debido a que no se cumplen los presupuestos que exige la ley y la jurisprudencia para que ella opere.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00006-01(1913-14)

Actor: ELKIS JULISSA GUERRA MEJIA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - SECRETARIA DE

EDUCACION DEPARTAMENTAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE

2011. TEMA: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, SECTOR

EDUCATIVO. PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD. PAGO

DE PRESTACIONES SOCIALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia del 07 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda presentada por Elkis Julissa Guerra Mejía contra el Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental. ANTECEDENTES La señora Elkis Julissa Guerra Mejía, por conducto de apoderada, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos No. 000232 del 15 de marzo de 2012 y 2560 de fecha 10 de Agosto de 2012 y por consiguiente se le restablezca el derecho a mi representada, nombrándola en propiedad como se estableció en la ordenanza.

2. Que se Reconozca la Existencia de la Relación Laboral entre mi mandante

ELKIS JULISSA GUERRA MEJÍA y la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO Y LA GOBERNACION DEL ATLANTICO desde el día 26 de enero del año 2000 hasta el 29 de octubre de 2009 y desde el 16 de marzo de 2012 hasta la presente.

3. Como consecuencia del reconocimiento de la relación laboral, se le reconozca y se ordene el pago de los salarios dejados de recibir desde el 26 de enero del año 2.000 hasta el 29 de octubre de 2009 y desde el 16 de

marzo de 2012 hasta la presente y los meses consecutivos que se vayan causando.

4. Que se reconozca el pago de las primas, vacaciones, cesantías, pagos de aportes a la seguridad social en pensión y salud, intereses sobre cesantías, intereses moratorios.

5. Que se obtenga el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto.

6. Que se reconozca el pago de todos los perjuicios ocasionados.

7. Que las entidades demandadas sean condenadas al pago de las Costas y agencias en derecho.1

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. La apoderada judicial afirma que su mandante tuvo una relación laboral como servidor público de hecho, desde el 26 de enero del año 2000 hasta el 29 de octubre de 2009, como docente de la Institución de Educación Básica Comunitaria Frutos de la Esperanza del Municipio de Galapa Atlántico, a la que la parte demandada le concedió licencia de funcionamiento mediante la Resolución No. 074962 con posterioridad a la Ordenanza No. 000653 por la que se creó el Colegio Oficial Frutos de la

Esperanza de Galapa.

2. A su vez indica, que la demandante tenía una vinculación legal y reglamentaria al ser nombrada provisionalmente por su contraparte en el cargo de docente del aludido colegio a través del Decreto 0003404, desde el 14 de octubre de 20105 hasta el 15 de marzo de 20126.

3. En cuanto al primer acto administrativo demandado, esto es el Decreto No. 0002327, arguye que esta falsamente motivado al no tener en cuenta tanto

el contrato de comodato suscrito entre el Representante Legal del Comité Cívico del Barrio Pueblito Nuevo de Galapa y el Alcalde Municipal, como la existencia de la Ordenanza 065 que dispuso la preferencia de los docentes que han venido vinculados al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, así como también porque en el concurso del que salió favorecida en la lista de 1 Folios 05 y 06. 2 Del 30 de octubre de 2009, allegada a folios 22 y 23. 3 Del 19 de junio de 2009, visible a folios 24 y 25. 4 Del 08 de octubre de 2010. 5 Acta de posesión anexada a folio 80. 6 Decreto No. 000232, radicado a folios 105 y 106. 7 Del 15 de marzo de 2012, mediante el cual se da por terminado el nombramiento provisional de la demandante, incorporado a folios 114 y 115. elegibles la docente Sandra Rueda Rojano, fue realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el Distrito de Barranquilla, y no por la Gobernación del Atlántico, época en que la demandante ya estaba vinculada.

4. Para el otro acto administrativo demandado, el No. 2560 del 10 de agosto de 20128, le aduce su falsa motivación al hecho que efectivamente existe una relación laboral entre las partes al darse todas las características y elementos, como con subordinación laboral, jefe inmediato, horario de trabajo y sueldo, negándose la solicitud administrativa presentada el 24 de julio de 20129.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 26 y 53 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1976; Ley 71 de 1988; Ley 715 de 1993; artículos 5º, 8º, 13 y 31 del Decreto 2277 de 1979. Al explicar el concepto de violación, expuso que con la expedición de los actos demandados se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad sin legalizar la situación laboral tal como lo estableció la Ordenanza 0065, desconociéndose el justo equilibrio previsto entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, debiendo la administración departamental llamar a la señora Guerra Mejía a concurso o nombrarla en propiedad. Al igual que violan los artículos 13 y 53 de la carta superior, porque la demandante reúne todos los requisitos exigidos por la ley para ejercer el cargo de docente que ha desempeñado desde hace 12 años, dejando de lado principios fundamentales como el pago de aportes a la seguridad social, prestaciones económicas y la estabilidad en el empleo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 8 Folios 90 al 94, en el que la parte demandada negó el reconocimiento del vínculo laboral solicitado. 9 Folios 85 a 89. La parte demandada guardó silencio dentro del término otorgado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 07 de marzo de 2017, denegó las suplicas de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos:

Del material probatorio se evidenció que el Centro Educativo Frutos de la Esperanza surgió a la vida jurídica, como establecimiento público de nivel departamental, solo hasta el 30 de octubre de 2009, al otorgársele licencia de funcionamiento, pues anteriormente su naturaleza era privada por ser de propiedad del Comité Cívico del barrio Pueblito Nuevo. Tampoco se demostró la forma de vinculación de la demandante con la Institución Educativa Básica Comunitaria antes de ser un establecimiento público departamental, ni la existencia de órdenes de prestación de servicios o si se desempeñaba directamente por un contrato laboral, y mucho menos lo tocante al pago de una contraprestación por sus servicios. Razones por las que la pretensión encaminada al reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes por los servicios prestados desde el 21 de enero del 2000 y el 29 de octubre de 2009, no estuvo llamada a prosperar. En lo referente al periodo reclamado desde el 16 de marzo de 2012, concluyó que no se demostraron los elementos exigidos para declarar una verdadera relación laboral, por no probarse la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación ligada a la función de docencia. Enfatizó que no tiene derecho al reconocimiento de una indemnización por despido injusto, puesto que fue desvinculada de un cargo que iba a ser ocupado por quien formaba parte de una lista de elegibles. Finalmente explicó, que su nombramiento en provisionalidad no le otorga derechos de permanencia para solicitar su reintegro en propiedad, viendo que no

es suficiente el estar incorporado a la planta de personal e inscrita en el escalafón nacional docente, sino aprobar el correspondiente concurso. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La demandante por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: El fallo recurrido rechazó la subordinación de la demandante con la docente Ingrid Arzuza Jiménez, quien certificó la labor desarrollada; la remuneración quedó demostrada con las Resoluciones de pago No. 03482 del 22 de septiembre y 3905 del 26 de octubre de 2010; con la declaración del testigo Hernando Ortiz Guzmán se comprobó que su horario era de 07:00 a.m. a 01:00 p.m. y con la de Sol María Carpintero, que era de 07:00 a.m. a 12:00 m. Refuta, que aunque no exista un contrato de prestación de servicios no se puede negar la relación laboral descartando los elementos de un contrato de trabajo que fueron demostrados con testimonios, certificaciones y resoluciones de pago. No se analizó la Ordenanza 0065 en lo que respecta a la preferencia de los docentes y personal administrativo que venía vinculado al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, junto a la circunstancia que se recibió el establecimiento educativo con su patrimonio conformado por activos y pasivos, donde éstos corresponden las prestaciones debidas a los docentes. Ni se valoraron las escrituras protocolarias y la sustitución patronal a través del comodato, que prueban la celebración de un contrato de prestación de servicios. Discrepa la afirmación del fallo consistente en que la Institución Básica Comunitaria tiene licencia de funcionamiento otorgada por la demandada de

carácter privado, cuando existen actos administrativos que reconocen pagos de prestación de servicios para el año 2009. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de 09 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo10, término que venció en silencio para este último. Por su parte, la apoderada judicial de la demandante alega que se dan todas las características de la existencia de un contrato realidad desde el 26 de enero del año 2000 hasta el mes de junio de 2010; que se demostró la labor docente mediante un contrato plasmado en las escrituras protocolarias y las resoluciones de pago; que los actos administrativos demandados están falsamente motivados por omitir la existencia del Contrato de Comodato y la Ordenanza 0065. Por medio de apoderada judicial, la parte demanda manifiesta que carece de fundamento jurídico la pretensión de reconocimiento de una relación de índole laboral para el periodo anterior a la existencia jurídica del establecimiento público departamental; que no existe prueba alguna de la celebración de un contrato de prestación de servicios, de emisión de órdenes o autorizaciones que evidencien que el Departamento del Atlántico dispuso que la actora se desempeñara como docente durante los periodos reclamados. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 10 Folio 320.

1. COMPETENCIA La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 07 de

marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Una vez analizados los antecedentes fácticos y jurídicos del presente asunto, encontramos que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si hubo la configuración de una relación laboral en el periodo comprendido entre el 26 de enero del año 2000 hasta el 29 de octubre del año 2009 y del 16 de marzo de 2012 en adelante, entre el Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental y la señora Elkis Julissa Guerra Mejía, y si, consecuencia de lo anterior habría lugar al reconocimiento de las correspondientes prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, incluido el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto.

Adicionalmente, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos que la retiraron del servicio en su calidad de docente nombrada en provisionalidad, y que se ordene su nombramiento en propiedad. 2.1. LO PROBADO EN EL PROCESO De las pruebas legalmente decretadas y practicadas se tienen como hechos probados los siguientes: - La demandante señora Elkis Julissa Guerra Mejía en los años 2000 a 2008 hizo parte de la planta de personal docente del Instituto de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, de conformidad con las escrituras públicas números 042, 019, 005, 025, 069, 030, 113, 085 y 078, cuyas copias se allegaron a folios 43 a 79. - A folio 18 se encuentra contrato de comodato No. 001-08, firmado con fecha del 17 de junio de 2008, entre el señor MISAEL MOVILLA SALAS en calidad

de comodante, y el señor REGULO PASCUAL MATERA GARCÍA (alcalde municipal), en calidad de comodatario, sobre el espacio físico donde funcionaba la Institución Educativa Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza del municipio de Galapa. - Con fecha del 29 de agosto de 2008, el Concejo Municipal de Galapa, expide el Acuerdo No. 021, por medio del que se declara oficial el Centro Educativo Fruto de la Esperanza. - Mediante Ordenanza No. 000065, la Asamblea del Departamento del Atlántico, el 19 de junio de 2009, creo el Colegio Oficial Frutos de la Esperanza de Galapa como un establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos y otorgó la facultad al Gobernador del Departamento para que realizara las gestiones necesarias para que la entidad entrara en funcionamiento11. - La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico expidió la Resolución No. 07496 de 2009, por medio de la cual se concedió la licencia de funcionamiento al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, y lo convierte en establecimiento educativo de “naturaleza oficial, carácter mixto”. - El 08 de octubre de 2010 la demandante señora Elkis Julissa Guerra Mejía fue nombrada en el cargo de docente en el área de primaria de la Institución de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, mediante Decreto No. 00034012. - El 14 de octubre de 2010, la demandante señora Elkis Julissa Guerra Mejía se posesiona en el cargo de docente en el área de primaria de la Institución de

Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza, por medio del Acta No. 156513, con efectos fiscales a partir del 08 de octubre de 2010. - El Gobernador del Departamento del Atlántico, mediante Decreto No. 000232 del 15 de marzo de 2012, dio por terminado el nombramiento provisional de la Docente Elkis Julissa Guerra Mejía en el cargo de docente en el área de 11 Folios 24 y 25. 12 Según consta en el artículo 1º del Decreto 000232 del 15 de marzo de 2012, allegado a folios 114 y 115. 13 Folio 80. primaria de la Institución de Educación Básica Comunitaria Fruto de la Esperanza14. - La demandante por intermedio de apoderada judicial, el 24 de julio de 2012, radica en la Sección de Gestión Documental de la Gobernación del Atlántico, solicitud administrativa de declaración de existencia de la relación laboral; reconocimiento y pago de los salarios consecutivos dejados de recibir desde el momento que fue desvinculada y demás prestaciones; junto con los perjuicios ocasionados15. - El Secretario de Educación Departamental del Atlántico negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo No. 2560 del 10 de agosto de 201216. 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL CONTRATO REALIDAD Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha expresado que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable

acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-0026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral. 14 Folios 114 y 115. 15 Folios 85 al 89. 16 Folios 90 al 94. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA TEORÍA DE LA RELACIÓN LABORAL La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en

el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que pertenecen a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En sentencia C-154-9717 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la

República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 17 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Como ya se ha dicho, para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para

adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede extractarse de este recuento normativo, resaltamos el interés del ordenamiento jurídico por prever no sólo la prohibición de celebrar contratos de

prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias, prestablecidas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4. DE LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS JUDICIALES CON OCASIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, predicho en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.18 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial