CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00043-01(4128-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / REGIMEN DE CESANTIAS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Régimen anualizado / EMPLEADO PUBLICO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE AHORRO - No tiene derecho al pago de sanción moratoria / CESANTIAS DEFINITIVAS - Si pueden causar sanción moratoria / PAGO DE CESANTIAS DEFINITIVAS - No transcurrió el término señalado por la ley para hacerse efectivo el pago Por regla general, el régimen de cesantías previsto para los empleados públicos del orden territorial es el contemplado en la Ley 344 de 1996, la cual adoptó un sistema de liquidación anualizada de cesantías. (…) Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso de acuerdo con los hechos probados con la demanda y en la fijación del litigio se demostró que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual la normativa aplicable en el caso concreto es la Ley 432 de 1998 y demás que la regulan. (…) En caso de incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro. Para ello, el artículo 7 de la Ley 432 de 1998 reguló que las liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos. (…) En razón a que el demandante se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la

Ley 50 de 1990 que regula la sanción por no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. El demandante se desvinculó de la entidad demandada el 4 de abril de 2012, las cesantías definitivas causadas entre el 1º de enero de 2012 y hasta la fecha del rompimiento del vínculo laboral, que no fueron transferidas al Fondo Nacional del Ahorro, sino que debían pagarse directamente al empleado, sí pueden causar sanción moratoria, siempre y cuando no sean pagadas en los plazos previstos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. (…) El demandante no demostró que los actos administrativos demandados estuvieran viciados de nulidad al no reconocer el derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas (causadas en el año 2012), toda vez que esta sólo se causa una vez han transcurrido los términos regulados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y no se ha hecho efectivo el pago; situación que no ocurrió en el presente caso.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00043-01(4128-14)

Actor: CARLOS ALBERTO ORTEGA ZARATE

Demandado: HOSPITAL VERA JUDITH IMITOLA VILLANUEVA ESE DE PIOJO

- ATLANTICO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda en lo relacionado con las resoluciones 027 del 18 de abril de 2012 y 034 del 14 de junio de 2012; y se inhibió de pronunciarse de fondo respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995.

LA DEMANDA1

El señor Carlos Alberto Ortega Zarate, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Empresa Social del Estado Hospital Vera Judith Imitola Villanueva de Piojó (Atlántico). Pretensiones.

1. Declarar la nulidad de la Resolución 027 del 18 de abril de 2012 por medio de la cual se liquidó, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en favor del demandante.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 034 del 14 de junio de 2012 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto y confirmó la Resolución 027 del 18 de abril de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Ordenar a la demandada a reconocer y pagar en favor del señor Ortega

Zarate la sanción moratoria por la no consignación de las «cesantías 1Folios 1 a 12 definitivas» de los años 2009, 2010 y 2011, y que le fueron reconocidas en la Resolución 027 del 18 de abril de 2012.

4. Condenar a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero: Concepto Valor a pagar Cesantías año 2009 (Sanción moratoria) $9.576.900,oo Cesantías año 2010 (Sanción moratoria) $9.959.976,oo Cesantías año 2011 (Sanción moratoria) $8.410.464,oo Cesantías definitivas (Sanción moratoria) $5.450.202,oo Cesantías reconocidas Res.027 del 18/04/12 $2.992.212,oo Intereses reconocidos Res. 027 del 18/04/12 $930.578,oo

5. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del

CPACA.

6. Condenar en costas a la parte demandada.

La demanda se sustentó en los siguientes hechos (resumen):

1. El señor Carlos Ortega Zarate prestó sus servicios en el cargo de Cajero Facturador en la ESE Hospital Vera Judith Imitola Villanueva entre el 20 de junio de 2007 y el 3 de abril de 2012.

2. La entidad demandada le reconoció en Resolución 027 del 18 de abril de 2012

las cesantías correspondientes a los años: Año Valor 2009 $375.844,oo 2010 $1.127.533,oo 2011 $1.098.533,oo

3. Las cesantías correspondientes a los años 2009 a 2011 nunca fueron

consignadas por la entidad empleadora al Fondo Nacional del Ahorro.

4. La Resolución 027 del 18 de abril de 2012 no reconoció el derecho a la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero según el régimen anualizado reglamentado en la Ley 344 de 1996.

5. El 3 de mayo de 2012 interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 034 del 14 de junio de 2012 en la que se confirmó en todas sus partes la Resolución 027 del 18 de abril de 2012.

6. El demandante requirió a la gerencia de la entidad demandada a través de solicitud de conciliación, con el fin de que le fueran canceladas las cesantías, los intereses adeudados, la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 19995 y 1071 de 2006.

7. La entidad demandada reconoció en la Resolución 027 del 18 de abril de 2012 que se adeudaban las cesantías del señor Ortega Zarate pero omitió reconocer la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[…]»3 En el presente caso a folio 183 y CD a folio 186A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] en el presente caso se encuentra que la E.S.E Hospital Vera Judith Imitola Villanueva de Piojó, Atlántico. Propuso las siguientes excepciones:

1. Ausencia de mala fe.

2. Prescripción.

3. Caducidad.

Conforme a la norma antes leída, corresponde al despacho resolver lo pertinente a las excepciones de prescripción y caducidad, teniendo en cuenta que la excepción de ausencia de mala fe es una excepción de fondo, por lo tanto, su estudio se acometerá en el fallo. Con relación a la excepción de prescripción, es necesario aclarar que si

bien el Despacho en procesos anteriores, en esta etapa, resolvía la excepción de prescripción independientemente si la misma extinguía de manera parcial o total del derecho, lo cierto es que a juicio del Consejo de Estado, máximo tribunal de lo contencioso administrativo, dicha excepción debe ser estudiada junto con las pretensiones de la demanda, así lo dijo en auto del 29 de mayo de 2013, proferido dentro del expediente No. 1331-2013 Demandante: Rosa María Cantillo Mercado contra el Distrito de Barranquilla - Contraloría Distrital. En consecuencia, este despacho en aras de garantizar los principios de celeridad y economía procesal, acatará lo dispuesto por el Superior Jerárquico, aclarando que cuando se trate de la prescripción total de los derechos se hará el respectivo estudio en la audiencia inicial y se dará por terminado el proceso. En cuanto la excepción de caducidad, observa el Despacho, que la entidad demandada se limitó solo a mencionarla sin expresar los elementos jurídicos y probatorios que a su juicio determinan que la demanda se encuentre caduca. Y si bien la norma en cita se señala que de manera oficiosa el Juez, deberá estudiar las excepciones que encuentre probadas dentro del proceso, entre ellas la excepción de 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. caducidad, lo cierto es que en el presente caso la demanda no se encuentra caducada. Ahora bien, del texto de la contestación de la demanda se desprende que

el actor además de las excepciones arriba mencionadas, también ha invocado la excepción de inepta demanda por ausencia del concepto de violación, para apoyar su posición, transcribe lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de abril de 2011 dentro del expediente No. 2005-01262. Para el despacho esta excepción no tiene vocación de prosperar, por cuanto dentro del libelo demandatorio, a folios 3, 4 y 5, el actor en el acápite de fundamentos de derecho no sólo señala las normas violadas, sino que además expresa los motivos por los cuales debe declarase la nulidad de los actos acusados y si bien no se encuentra el título “concepto de violación”, cierto es, que el mismo se encuentra dentro del cuerpo de la demanda […]» En el trámite de la audiencia, la apoderada de la parte demandante manifestó interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión adoptada con respecto a las excepciones de prescripción y caducidad. No obstante, el Magistrado ponente le manifestó que dichas excepciones serían estudiadas en la sentencia por tocar el fondo del asunto. Bajo la anterior apreciación la demandante se abstuvo de interponer los recursos antes mencionados. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. […]»4 En el presente caso a folio 184 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los

hechos relevantes y el problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Revisados los hechos expuestos en la demanda y lo manifestado por la entidad demandada con respecto a los mismos, el Despacho procede a fijar el litigio en los siguientes términos: El problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor Carlos Ortega Zarate, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no 4Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. consignación de sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2009, 2010, 2011, regulada por el conjunto normativo, Ley 344 1996, Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990. Igualmente, establecer si el actor tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria regulada por la Ley 244 de 1995, por el no pago de sus cesantías reconocidas, a través de la Resolución No. 027 de abril 18 de 2012.[…]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia escrita del 9 de junio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda respecto a las cesantías anualizadas y se inhibió para pronunciarse respecto a la sanción por mora de las cesantías definitivas con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, encontró probado que: i) el señor Ortega Zarate laboró en la

entidad demandada en el cargo de Cajero Facturador, desde el 20 de junio de 2007 hasta el 3 de abril de 2012; ii) el demandante se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, entidad administradora de sus cesantías. De acuerdo con lo anterior, señalo que el régimen de cesantías aplicable era el regulado por la Ley 432 de 1998, al cual no se le puede aplicar las normas de la Ley 50 de 1990 por virtud del principio de inescindibilidad. En ese sentido indicó que la sanción por mora contemplada en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 tampoco es aplicable en el caso concreto, pues dicha norma regula que el FNA está facultado para cobrar a su favor, no del afiliado, el interés moratorio al empleador por la extemporaneidad en la consignación de los aportes mensuales de doceavas, de los factores base para liquidar las cesantías de sus afiliados para su administración. Así mismo, indicó si bien dicha norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 19 del 10 de enero de 2012, dicha modificación no era aplicable al demandante dada la vigencia del citado decreto. 5Folios 202 a 221. En consecuencia, consideró que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por cuanto el régimen de cesantías aplicable es el de liquidación anual de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, razón suficiente para no acceder a las pretensiones del actor al no ser posible aplicarle las normas de la Ley 50 de 1990.

Finalmente, frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, concluyó que si bien en la Resolución 027 del 18 de abril de 2012 se le reconocieron sus cesantías definitivas. No obra prueba de la reclamación administrativa efectuada por el actor con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora. En ese sentido indicó que, conforme al artículo 161 del CPACA, para acudir a la jurisdicción es necesario cumplir con la carga de reclamar el derecho ante la autoridad y de ser el caso, el agotamiento de los recursos.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación, para lo cual manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en tanto que se falló con interpretaciones rigoristas y violación al principio de libre apreciación de la prueba y debido proceso. Para el efecto, indicó que en el proceso se demostró que las resoluciones atacadas incurrieron en desviación de poder al proferir el acto administrativo controvertido, así como se allegaron las pruebas que demuestran estar viciada de nulidad la voluntad administrativa al no reconocer el nominador al momento de expedir el acto, la sanción en la Ley 244 de 1995. Argumentó que la desviación de poder se demostró en tanto que: i) el señor Ortega Zarate fue nombrado a través de la Resolución 010 del 20 de junio de 2007 como Cajero Facturador, cargo que desempeñó hasta el 3 de abril de 2012 cuando fue declarado insubsistente mediante la Resolución 021 del 3 de abril de 2012; ii) la demandada le adeudaba las cesantías e intereses a las cesantías

correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012 tal como lo reconoció en la Resolución 027 del 18 de abril de 2012; iii) a través de la Resolución 034 del 14 de junio de 2012 le resolvieron el recurso de reposición en forma negativa con el 6Folios 224 a 227 argumento de que la entidad se encontraba en una difícil situación financiera sin tener en cuenta que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 regula que todos los actos administrativos en los que se afectan apropiaciones presupuestales deben estar acompañados por el certificado de disponibilidad presupuestal; iv) toda vez que en la Resolución 027 del 18 de abril de 2012 se reconoció que se adeudaban las cesantías, dicho acto violó la sanción moratoria que resulta aplicable en el régimen de cesantías del demandante por su no pago oportuno por retiro del servicio, por lo que la administración excluyó la aplicación de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, argumento que sirvió de sustento en su recurso de reposición; v) el demandante requirió a la demandada mediante solicitud de conciliación extrajudicial para que cancelara las cesantías definitivas y las sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; vi) se promovió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos la cual se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio; vii) concluyó que la actuación de la entidad demandada ha sido violatoria del pago de las cesantías definitivas cuando el demandante fue retirado del servicio.

Reiteró que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al infringir las normas legales y constitucionales en que debían fundarse porque reconoció las cesantías fue proferido por fuera del ordenamiento jurídico, para lo cual consideró que solo basta la acreditación de la mora sin que sea necesario una declaración de carácter judicial ni demostrar la mala fe del empleador. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte guardó silencio en esta instancia7.

Parte demandada: Las entidades demandadas guardaron silencio8.

Concepto del Ministerio Público: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no se pronunció en el presente trámite9.

CONSIDERACIONES 7 Folio 266

8Ídem 9Ídem Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Carlos Alberto Ortega Zarate, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías entre los años 2009, 2010 y 2011? 2. ¿Las Resoluciones 027 del 18 de abril de 2012 y 034 del 14 de junio de 2012 están viciadas de nulidad por haberse expedido con infracción a las normas constitucionales y legales en que debían fundarse al no reconocer la sanción

moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas conforme lo regulan las leyes 244 de 1959 y 1071 de 2006? Primer problema jurídico. ¿El señor Carlos Alberto Ortega Zarate, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías entre los años 2009, 2010 y 2011? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía por cuanto la Ley 432 de 1998 no 10El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. previó dicha consecuencia. Lo anterior se sustenta en las razones que pasan a explicarse: El régimen de cesantías aplicable a la demandante. Por regla general, el régimen de cesantías previsto para los empleados públicos del orden territorial es el contemplado en la Ley 344 de 1996, la cual adoptó un sistema de liquidación anualizada de cesantías. La mencionada ley indicó en su artículo 13 que a partir de su entrada en vigencia

todas aquellas personas que se vinculen a órganos y entidades del Estado tendrán un régimen de cesantías por el cual el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayado de la Subsección) Ahora bien, la Ley 432 de 1998 reguló un régimen de auxilio de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, al cual debían hacer sus aportes los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. El artículo 2.º de la referida norma señala el objeto del FNA, consistente en administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución de los

problemas de vivienda y educación de sus afiliados. Entre sus funciones (contenidas en el artículo 3) se encuentran: i) recaudar las cesantías de los afiliados; ii) pagar oportunamente el auxilio de cesantía y; iii) proteger dicho auxilio contra la pérdida de valor adquisitivo, entre otras. Por su parte, el artículo 5 de la citada norma contempla que a partir de su vigencia deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, con excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior no obsta para que puedan afiliarse al FNA los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios o los trabajadores del sector privado (artículo 8). Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso de acuerdo con los hechos probados con la demanda y en la fijación del litigio11 se demostró que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro12, razón por la cual la normativa aplicable en el caso concreto es la Ley 432 de 1998 y demás que la regulan. Improcedencia de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 50 de 1990 indicó en su artículo 99 que el 31 de diciembre de cada año se debe efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente. Dicho valor debe ser consignado por el respectivo empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del

trabajador en el fondo de cesantías por él elegido. De igual forma, indicó que como consecuencia de la omisión o incumplimiento en la consignación de las cesantías en el plazo señalado conlleva el pago de un día de salario por cada día de retardo. 11Ver folio 23. 12Ver folios 24 a 27 «ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]» (Subrayado de la Subsección) Posteriormente, el Gobierno Nacional reguló a través de la Resolución 1582 de 1998 que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se extendía a los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial, al respecto señaló: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]»

De acuerdo con la norma transcrita, se advierte que esta diferenció los regímenes de cesantías aplicables a los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías de aquellos que se encontraran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro al consagrar que a los últimos debían aplicarse las reglas de la Ley 432 de 1998 (artículo 1.º). Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 contempló lo concerniente a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos. Para el efecto: «Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los

aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.»13 (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo anterior, en caso de incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro. Para ello, el artículo 7 de la Ley 432 de 1998 reguló que las liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos. En ese orden de ideas, de la interpretación sistemática de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 6 de la Ley 432 de 1998, debe concluir esta Subsección que en el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía por parte del empleador al fondo.

Lo anterior por cuanto: i) El Decreto 1582 de 1998 excluyó a los afiliados del FNA de la aplicación de la Ley 50 de 1990, incluyendo el artículo 99 (el cual regula la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías anualizadas) y

demás normas concordantes y; ii) La Ley 432 de 1998 previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del empleador como es el 13Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012 cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria. En ese sentido se pronunció la Subsección B de esta Corporación en sentencia del 4 de febrero de 201614, al respecto: «[…] Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala, el actor no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el régimen de liquidación de cesantías que le es aplicable es el previsto en la Ley 432 de 1998 por ser afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, régimen especial que consagra una sanción diferente en caso de incumplimiento del empleador en la consignación de las cesantías de los trabajadores (artículo 6), consistente en el cobro de intereses moratorios equivalentes al doble del interés bancario corriente sobre las sumas adeudadas por todo el tiempo de la mora, a favor del Fondo Nacional del Ahorro, y no, un día de salario por cada día de mora como lo pretende el actor. […]» (Subrayado fuera del original) En consecuencia, la sanción moratoria prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es apl