CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00158-01(2503-14)-2017

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / DOCENTE Materia de inglés en los cursos libres / DOCENTE MATERIA DE INGLES – Labor desarrollada por personal de planta / SUBORDINACIÓNCumplimiento de horario / RELACIÓN LABORAL – Demostrada / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES – Honorarios pactados en los contratos Resulta claro, para abundar, que la actividad docente en las instituciones educativos, en este evento en la Universidad del Atlántico, solo puede realizarse, por su naturaleza y dinámica propia, bajo unos patrones y lineamientos que esta traza, con el fin de determinar, entre otros aspectos, contenidos, intensidad y profundidad de la materia, reporte de notas y de asistencia de estudiantes, rediseño curricular y banco de preguntas, contemplados estos últimos en los acuerdos de voluntad. Dichas tareas, junto con las precisadas en la sentencia de unificación, en realidad de verdad, resultan comunes a los servidores de planta, quienes no son ajenos a esta dialéctica, circunstancia que, por ende, pone a estos y a los contratistas en el mismo escenario fáctico, así sea en otras disciplinas, lo que, por consecuencia, en el prisma de principio de igualdad, conduce a aplicar idénticas prerrogativas laborales, que condensa el principio «a trabajo igual, salario igual». Así las cosas, la función de coordinación que pregona la demandada en su apelación, para concluir que no hubo relación laboral, se distancia de la dura y pura realidad dibujada, que excluye, en disenso con aquella, la independencia del contratista, el cual está sujeto, como se dijo, a las directrices que le fije el alma mater, para cumplir sus actividades. En esas condiciones, el

contratista del asunto se constituye en un engranaje más, que, para el debido funcionamiento de las instituciones educativas, está, como los empleados, sujeto a la subordinación. Por tanto, al estar permeada por esta la relación entre el contratista y el contratante, se completa el trío de requisitos exigidos. Preciso es indicar, frente a la objeción de la impugnadora, que en virtud de la «[…]primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» (artículo 53 constitucional), en modo alguno, se está elevando a la condición de empleado público al contratista, puesto que ello es un imposible jurídico. En lo que sí le asiste la razón a la censora es que en la relación examinada existió solución de continuidad, pues, entre la orden de servicios 570 que venció el 14 de noviembre de 2009 y la 161 que inició el 27 de enero y terminó el 15 de junio del año siguiente, se presentó un receso. Situación que se predica entre esta y la 588 que comenzó el 4 de agosto de 2010 y concluyó el 18 de diciembre de la misma anualidad. +Lo propio ocurre entre la última orden y el contrato de prestación de servicios 248, si se considera que sus extremos van del 9 de marzo al 25 de junio de 2011. En esa medida, al ocurrir interrupciones que superan el mes, estas, en aplicación del mismo criterio de primacía de la realidad sobre las formas, no pueden estimarse como efectivamente laboradas, motivo por el cual mal podría reconocerse la existencia de los elementos de la relación laboral en esos vacíos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00158-01(2503-14)

Actor: CESAR AUGUSTO OROZCO GARAVITO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 5 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sistema de oralidad), que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 29). El señor César Augusto Orozco Garavito, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad del Atlántico, para que se acojan las súplicas que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones (ff. 1 y 2). Solicita que se declare la nulidad del oficio de 25 de junio de 2012, por medio del cual la demandada negó los emolumentos deprecados, y que se declare la relación laboral que tuvo con la accionada, entre

agosto de 2009 y junio de 2011. Pide, a título de restablecimiento del derecho, que el citado ente educativo le reconozca y cancele las cesantías, primas de servicio, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos que corresponden a dicho período, y le reembolse las deducciones ilegales de salario por retención en la fuente, gastos de legalización de contratos, pólizas, impuestos y cotizaciones por salud y pensiones, así como la indemnización por terminación sin justa causa del contrato e intereses moratorios con la indexación a que hubiere lugar. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que estuvo vinculado como docente de la materia de inglés en los cursos libres de la Universidad del Atlántico, en el período comprendido entre agosto de 2009 y junio de 2011, a través de órdenes de prestación de servicios, dentro de los horarios señalados por su jefe inmediato, quien le impartía instrucciones y evaluaba su trabajo, sin reconocerle los conceptos solicitados, pese a haber estado bajo la continuada subordinación y dependencia de la accionada, labor por la que recibió una remuneración (ff. 3 a 7). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como tales los artículos 13, 25, 39, 53 y 55 de la Constitución Política, 1, 11 y 17 de la Ley 6 y 2 de la Ley 65 de 1946, 235 y 275 de la Ley 100 de 1993, 51 del Decreto de 2127 de 1945, 1.º del Decreto 797 de 1949, 5, 14 y subsiguientes del Decreto 1045 de

1978, 2, 6, 25, 74 y siguientes del Código Procesal del Trabajo, la Ley 712 de 2001 y los Decretos 1950 de 1973 y 2148 de 1992, así como las sentencias C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y de «27 de junio expedida (dentro del expediente 14096) por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia […] y demás normas concordantes». En el concepto de violación señala que en la relación contractual se configuraban los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, este último por cuanto le asignaban horarios de trabajo y se encontraba bajo la dependencia del coordinador académico, al igual que los otros docentes de planta. 1.2 Contestación de la demandada (ff. 81 a 92). Por intermedio de abogado, esta se opone a las pretensiones, porque es un imposible reconocerle al actor, como él lo pide, el carácter de empleado público, y no existe prueba de que la accionada tuviera una relación laboral con este. Propone excepciones.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico (sistema de oralidad), en sentencia de 5 de marzo de 2014 (ff. 161 a 176), accedió a las pretensiones del accionante, por considerar, con fundamento en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, reafirmado por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994, que la labor docente no es independiente sino subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación, por cuanto debe cumplir las directrices trazadas por las autoridades

educativas y sin gozar de independencia como cualquier otro servidor de la universidad de dicho departamento, es decir, preparar clases, dictarlas en los horarios establecidos por la institución, asistir a reuniones, etc., y, por ende, no resulta admisible que realizó actividades temporales e independientes. Que al estar acreditada la relación laboral que se reclama, le asiste la razón al demandante para solicitar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordena a la accionada pagar a este las prestaciones y demás emolumentos reclamados, tales como cesantías, intereses de estas, primas, bonificaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social, correspondientes al período comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 25 de junio de 2011, con base en la remuneración pactada, cuyo último valor ascendió a $1.504.448 mensuales, ajustado en los términos del artículo 187 del CPACA. Sin costas.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, reitera lo expresado en la contestación de la demanda y en los alegatos, en el sentido de que existió una relación de coordinación que impide configurar una relación laboral, contenida en las órdenes de prestación de servicios que son vinculantes y legales, sin que existe prueba alguna de tal vínculo, cuya carga le corresponde al actor (ff. 179 a 186).

Aduce que existió solución de continuidad de más de cuatro meses entre los mencionados actos bilaterales, razón por la cual no se cumple un elemento esencial «como es la continuidad subordinación o dependencia […]», sin que la

relación jurídica derivada de aquellos pueda otorgar el estatus de empleado público, sujeto a un régimen legal y reglamentario. Tampoco puede pregonarse violación al derecho a la igualdad, por cuanto el nexo del contratista es distinto al del servidor estatal, y el de este diferente al del trabajador oficial, que solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Por tanto, solicita revocar el fallo impugnado.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido en audiencia de conciliación judicial de 6 de mayo de 2014 (ff. 196 a 198), y se admitió por proveído de 16 de julio siguiente (f. 203). Después, en providencia de 15 de diciembre del mismo año, se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 269), oportunidad que no aprovechó la parte demandada (f. 242).

El demandante insiste en los argumentos de la demanda, sin que se presente prescripción, por cuanto existe una sentencia constitutiva, y que la labor docente envuelve el cumplimiento de directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional, lo que genera una relación subordinada y de dependencia (ff. 220 a 227). El Ministerio Público, a través de la procuradora segunda delegada ante esta Corporación, solicita confirmar la sentencia, por cuanto está probado que la actividad docente de las órdenes de prestación de servicios en cuestión corresponde a la misma que cumplen los servidores de la planta de personal de la

Universidad del Atlántico, pues el elemento subordinación se desprende de la forma como debía dictar el actor las clases, es decir, bajo las instrucciones del coordinador, quien, a su vez, programaba las labores, como se advierte de la obligación de la entidad, «impartir instrucciones para la ejecución de los servicios contratados» (ff. 229 a 241). Dice que, por consiguiente, el objeto contratado, que implica la docencia, rendir informes, entregar notas y fijar medición de informes, para cuyo desempeño tenía que cumplir un horario determinado, de acuerdo con la programación que realizaba el centro educativo, se asemeja a los servidores del centro educativo. Que de esta manera se desvirtuó la figura contractual y, por ende, el accionante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales reclamadas para los empleados públicos nombrados en la entidad, que incluye lo concerniente al pago de los aportes por concepto de salud y pensión, sin que pueda reconocérsele la calidad de empleado público, ni sostenerse que operó la prescripción de derechos, ya que estos surgen desde que se declara la existencia de la relación laboral.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Universidad del Atlántico el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de primacía de

la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si las órdenes de prestación de servicios y contrato que suscribió con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos propios de una relación laboral. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia, en el preciso y delimitado contexto del recurso de apelación1. Para ello, se empieza por indicar las órdenes de prestación de servicios, suscritas entre las partes: Número Desde Hasta folios 570 31/08/09 14/11/09 34 161 27/01/10 15/06/10 127 y 128 588 04/08/10 18/12/10 35 y 36 2482 09/03/11 25/06/11 37 a 39 Al respecto, se tiene que, conforme al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, se pregona la existencia del contrato, cuando existe la prestación personal, el pago o contraprestación económica y la subordinación. En el evento sub lite, aparece inserto en los actos bilaterales de prestación de servicios, que la actividad la cumplió el actor, porque se pactó en la cláusula contentiva de su objeto, que impartir clases de inglés o lenguas extranjeras, sería a cargo del señor Orozco Garavito, amén de ser intuito personae. Frente al segundo elemento, de igual manera, se tiene por demostrado en tanto en la contestación de la demanda, al proponer la excepción de pago, se sostiene que

la Universidad del Atlántico canceló al actor los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios 570 de 2009 y 588 de 2010, así como en el 1 Sentencia de 9 de julio de 2014, sección tercera, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 6600112331000200900087 02 (47830). 2 Contrato de prestación de servicios. contrato de prestación de servicios 248 de 2011. En cuanto a la orden de prestación de servicios 161 de 2010 no se hace ninguna observación sobre el particular por la accionada (f. 90) y el demandante no objeta su falta de cancelación. Respecto del tercer elemento, la subordinación, en este caso de los docentes, esta Corporación se pronunció con carácter unificador en los siguientes términos3: La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. Resulta claro, para abundar, que la actividad docente en las instituciones

educativos, en este evento en la Universidad del Atlántico, solo puede realizarse, por su naturaleza y dinámica propia, bajo unos patrones y lineamientos que esta traza, con el fin de determinar, entre otros aspectos, contenidos, intensidad y profundidad de la materia, reporte de notas y de asistencia de estudiantes, rediseño curricular y banco de preguntas, contemplados estos últimos en los acuerdos de voluntad. Dichas tareas, junto con las precisadas en la sentencia de unificación, en realidad de verdad, resultan comunes a los servidores de planta, quienes no son ajenos a esta dialéctica, circunstancia que, por ende, pone a estos y a los contratistas en el mismo escenario fáctico, así sea en otras disciplinas, lo que, por consecuencia, en el prisma de principio de igualdad, conduce a aplicar idénticas prerrogativas laborales, que condensa el principio «a trabajo igual, salario igual»4. Así las cosas, la función de coordinación que pregona la demandada en su apelación, para concluir que no hubo relación laboral, se distancia de la dura y 3 Sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15), con ponencia de quien actúa en tal calidad dentro del presente proceso. 4 Sentencia Corte Constitucional T-833 de 2012, entre otras. pura realidad dibujada, que excluye, en disenso con aquella, la independencia del contratista, el cual está sujeto, como se dijo, a las directrices que le fije el alma mater, para cumplir sus actividades. En esas condiciones, el contratista del asunto

se constituye en un engranaje más, que, para el debido funcionamiento de las instituciones educativas, está, como los empleados, sujeto a la subordinación. Por tanto, al estar permeada por esta la relación entre el contratista y el contratante, se completa el trío de requisitos exigidos. Preciso es indicar, frente a la objeción de la impugnadora, que en virtud de la «[…]primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales»5 (artículo 53 constitucional), en modo alguno, se está elevando a la condición de empleado público al contratista, puesto que ello es un imposible jurídico. En lo que sí le asiste la razón a la censora es que en la relación examinada existió solución de continuidad, pues, entre la orden de servicios 570 que venció el 14 de noviembre de 2009 y la 161 que inició el 27 de enero y terminó el 15 de junio del año siguiente, se presentó un receso. Situación que se predica entre esta y la 588 que comenzó el 4 de agosto de 2010 y concluyó el 18 de diciembre de la misma anualidad. Lo propio ocurre entre la última orden y el contrato de prestación de servicios 248, si se considera que sus extremos van del 9 de marzo al 25 de junio de 2011. En esa medida, al ocurrir interrupciones que superan el mes, estas, en aplicación del mismo criterio de primacía de la realidad sobre las formas, no pueden estimarse como efectivamente laboradas, motivo por el cual mal podría reconocerse la existencia de los elementos de la relación laboral en esos vacíos.

Por consiguiente, se modificará la sentencia impugnada que acotó, a título de restablecimiento del derecho, el período comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 25 de junio de 2011, en el sentido de que se ordena a la Universidad del Atlántico, a dicho título, reconocer y pagar al actor las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados y a que tiene derecho, allí indicados, comprendidos entre el 31 de agosto y el 14 de noviembre de 2009, el 27 de enero y el 15 de junio de 2010, el 4 de agosto y el 18 de diciembre de 2010, y el 9 de marzo y el 25 de junio de 2011, con base en la remuneración pactada como 5 Sentencia CE-SUJ2-005-16, citada. honorarios, cuyo último valor fue de $1.504.448 mensuales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente el fallo de 5 de marzo de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sistema de oralidad), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor César Augusto Orozco Garavito contra la Universidad del Atlántico, conforme a la parte motiva. 2.º Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia apelada, en el sentido de que se ordena a la Universidad del Atlántico reconocer y pagar al

actor las prestaciones sociales y demás emolumentos allí indicados, comprendidos entre el 31 de agosto y el 14 de noviembre de 2009, el 27 de enero y el 15 de junio de 2010, el 4 de agosto y el 18 de diciembre de 2010, y el 9 de marzo y el 25 de junio de 2011, con base en la remuneración pactada como honorarios, cuyo último valor fue de $1.504.448 mensuales, por lo expuesto en la motivación de esta providencia. 3. º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: JORM.