CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00175-01(4022-14)-2016

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base al (cid:237)ndice de precios al consumidor IPC / ASIGNACION DE RETIRO - Naturaleza jur(cid:237)dica / INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC - Incremento de la asignaci(cid:243)n de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicaci(cid:243)n / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Aplicaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor IPC En atenci(cid:243)n a la naturaleza de la asignaci(cid:243)n de retiro, la Sala precisa que tanto esta Corporaci(cid:243)n como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carÆcter de una pensi(cid:243)n como la de vejez o de jubilación. (…) Esta prestación periódica para el personal militar y policial comprende algunas diferencias muy relevantes debido a la situaci(cid:243)n especial de dichos servidores pœblicos, como es la dedicaci(cid:243)n exclusiva al servicio, las jornadas especiales de trabajo, los lugares donde se debe trabajar, la continua reubicaci(cid:243)n de lugares de servicio y, en fin, el peligro para su vida y familia dadas las circunstancias de nuestro medio. Por ello el legislador consagr(cid:243) un rØgimen salarial y prestacional especial. Ahora, un principio de vieja data es la aplicaci(cid:243)n integral del rØgimen especial, sin acudir a escoger normas mÆs benØficas del general y la prevalencia de la norma especial sobre la general al tenor del art. 5” de la Ley 57 de 1887; no obstante, la ley bien puede determinar

excepciones a esta limitaci(cid:243)n. La asignaci(cid:243)n de retiro, tiene una similitud con las pensiones de jubilaci(cid:243)n -ahora de vejezdel rØgimen general; pero, igualmente, comprende unas diferencias que son trascendentales. Mientras que para los servidores pœblicos, en general, su pensi(cid:243)n se reajusta conforme a lo dispuesto para ellos por el ordenamiento jur(cid:237)dico (IPC), para el personal militar y policial con esa finalidad existe el sistema de la “oscilación pensional”, que parte de un supuesto diferente. (…) Aunado a ello, el sistema de reajuste pensional “oscilatorio” es superior al sistema que se aplica en general, por cuanto mantiene en mejor forma el poder adquisitivo de la mesada pensional, pues siempre aplicarÆ un porcentaje a un salario actual y actualizado; por el contrario, el sistema del reajuste pensional general, parte de una mesada pensional determinada por un porcentaje sobre una base de liquidaci(cid:243)n pensional de un tiempo establecido, al cual anualmente se le aplica la f(cid:243)rmula de reajuste que ordena la ley, v. gr. el IPC. Al aplicar el sistema de oscilaci(cid:243)n partiendo del salario actual del empleo y condiciones en que se pension(cid:243) un servidor pœblico, para efectuar la comparaci(cid:243)n de los dos, se observa que el sistema general es en principio de menor protecci(cid:243)n al trabajador, aunque el IPC de un aæo sea superior al reajuste que se hace en el rØgimen militar o policial, pues Øste cuenta con otras prerrogativas que en conjunto debieran tenerse en cuenta y no aisladamente. Por todo lo anterior, queda claro

como lo ha establecido esta Corporaci(cid:243)n que la asignaci(cid:243)n de retiro es el tØrmino del legislador utilizado para referirse a la pensi(cid:243)n de vejez de los miembros de la fuerza pœblica. Igualmente que esa prestaci(cid:243)n se encuentra consagrada en un rØgimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 151 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-33-000-2013-00175-01(4022-14)

Actor: LUIS EDGAR ALVARADO VASQUEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: APELACION - SENTENCIA. LEY 1437 DE 2011

Conoce la Sala del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el seæor LUIS EDGAR ALVARADO V`SQUEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra

del acto administrativo que le neg(cid:243) el reajuste de su asignaci(cid:243)n de retiro.

I. ANTECEDENTES EL MEDIO DE CONTROL Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo (CPACA), el accionante present(cid:243) demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad del Oficio 3963 de 8 de febrero de 20071, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le neg(cid:243) el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago del reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC, a partir del aæo 1996 y hasta el 2005, por la diferencia resultante entre la aplicaci(cid:243)n del principio de oscilaci(cid:243)n y el IPC, como suboficial retirado en el grado de TØcnico Jefe de la Fuerza AØrea.

Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) en s(cid:237)ntesis, se condene a la entidad demandada al pago de las 1 Fl. 3 sumas dejadas de percibir por concepto del reajuste de su asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC desde el aæo 1996 hasta el 2012, resultantes de la diferencia entre lo que se pag(cid:243) y lo que debi(cid:243) pagarse, debidamente reajustadas e indexadas y

que con base en ello se reconozcan, liquiden y paguen los intereses moratorios sobre dichos dineros dejados de pagar y se dØ cumplimiento a la sentencia, en los tØrminos seæalados por los art(cid:237)culos 192 y 195 del CPACA.

2. FUNDAMENTOS F`CTICOS2

Al demandante se le reconoci(cid:243) asignaci(cid:243)n de retiro a partir del 5 de mayo de 1991 a travØs de la Resoluci(cid:243)n 1584 de 28 de junio de 1991. El 2 de enero de 2007 el apoderado del demandante present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n a la entidad demandada solicitando la reliquidaci(cid:243)n y el reajuste de la asignaci(cid:243)n bÆsica en los art(cid:237)culos 14 del art(cid:237)culo 279 de 1993, adicionado por el art(cid:237)culo 1 de la ley 238 de 1995. Para la vigencia fiscal de los aæos 1996, 1997, 1998,1999, 2000, 2001,2002, 2003, 2004 y 2005, no se liquid(cid:243) de acuerdo a la normativa, se le reajust(cid:243) la asignaci(cid:243)n bÆsica de un porcentaje inferior a la variaci(cid:243)n porcentual inflacionaria. Se ha evidenciado que durante tales aæos el reajuste ordenado por el Gobierno sobre salarios y asignaciones de retiro fue inferior al IPC, situaci(cid:243)n que fue corregida posteriormente para los aæos siguientes, pero la base inicial de liquidaci(cid:243)n de su asignaci(cid:243)n de retiro, desde entonces ha quedado disminuida por

efecto de ese reajuste. De acuerdo con lo anterior, considera el demandante que la base de liquidaci(cid:243)n salarial para el grado que ostentaba cuando se encontraba en servicio activo, se ha visto afectada desde el aæo 1997, y en consecuencia su asignaci(cid:243)n de retiro debido al ejercicio consecuencial que viene desde el aæo 1997, presenta un dØficit en los reajustes anuales salariales y de asignaci(cid:243)n de retiro, por quØ se aplican 2 Visible a folios 13 y ss, del Cuaderno No. 1. sobre una base salarial equivocada, causÆndole perjuicios y daæos que se mantienen en el tiempo. Igualmente, expuso que el reajuste a que tiene derecho debe ordenarse a partir del aæo 1996, es decir, desde cuando se caus(cid:243) el derecho, que fue el momento en que se incrementaron las mesadas y se presentaron las diferencias con el IPC, para que de esta forma se obtenga el reajuste de la base prestacional aæo por aæo. Finalmente solicit(cid:243) que no se aplique la prescripci(cid:243)n por tratarse de una prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica, con base en la sentencia de 5 de julio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N Se invoc(cid:243) en la demanda la violaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 2(cid:176), 4(cid:176), 5”, 13, 23, 25, 48, 53,

58 y 229 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, las Leyes 4“ de 1992, 923 de 2004, 823 de 2004 y los Decretos 4433 de 2004 y 1212 de 1990. Como concepto de violaci(cid:243)n indic(cid:243), que la normativa citada ha sido infringida por la entidad demandada por la omisi(cid:243)n observada por el estado colombiano, desde el aæo 1997, al desconocer los derechos de los trabajadores y empleados pœblicos a un salario justo y legal. Que es evidente que en el aæo 1997 y siguientes se dio la vulneraci(cid:243)n de la Constituci(cid:243)n, al no aumentar los salarios de forma legal, lo cual la trasgrede en los art(cid:237)culos citados, anÆlisis que basa en varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Que la argumentaci(cid:243)n expuesta por la entidad demandada en el oficio de respuesta a su petici(cid:243)n, desconoce la primac(cid:237)a constitucional sobre la norma legal, as(cid:237) como los derechos a la seguridad social, la vida digna del asociado y al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, consagrados en los art(cid:237)culos 46, 48 y 53 superiores, con base en la jurisprudencia citada en la demanda. Precis(cid:243) que el reajuste solicitado estÆ encaminado a devolverle la capacidad adquisitiva a la asignaci(cid:243)n de retiro del accionante, derecho que no prescribe.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA

El Ministerio de Defensa Nacional, a travØs de apoderada judicial, dio respuesta en oportunidad al traslado de la demanda, oponiØndose a las pretensiones de la demanda3. Alude a la improcedencia del medio de control debido a que las normas citadas como fundamento de sus pretensiones se relacionan con el reajuste de asignaciones de retiro, y no con reajuste de salarios. Que los aumentos de salarios efectuados en los aæos 1997 a 2004, fueron con base en los decretos que dict(cid:243) el Gobierno Nacional, los cuales mantienen su presunci(cid:243)n de legalidad, y el principio de oscilaci(cid:243)n. Aleg(cid:243) en defensa de su representada la prevalencia de un rØgimen especial para los miembros de las Fuerzas Armadas, diferente al de la Ley 100 de 1993, rØgimen cuya variaci(cid:243)n estÆ prohibida debido precisamente a su especialidad y por œltimo, la aplicaci(cid:243)n de los principios de oscilaci(cid:243)n para reajuste de asignaciones de retiro y de sostenibilidad econ(cid:243)mica, a la vez interpuso la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n de las mesadas reclamadas, y se opuso a la condena en costas de acuerdo con los art(cid:237)culos 188 del CPACA y 392 del CPC.

II. LA SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del AtlÆntico mediante providencia de 14 de mayo de 2014, declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, declar(cid:243) la nulidad del acto administrativo demandado que neg(cid:243) el reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro al seæor

3 Ver folios 43 a 45 del expediente. 4 Fls. 120 a 131. LUIS EDGAR ALVARADO V`SQUEZ y orden(cid:243) a la demandada efectuar las operaciones correspondientes que conlleve el incremento de la base pensional, teniendo en cuenta el IPC del aæo inmediatamente anterior y hasta el aæo 2004, fecha en que entr(cid:243) en vigencia el Decreto 4433 del mismo aæo, por cuanto incide en las mesadas a percibir. Consider(cid:243) el Tribunal a quo que el art(cid:237)culo 1” de la Ley 238 de 1995 adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que las excepciones que all(cid:237) se consagran no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los sectores excluidos de la aplicaci(cid:243)n de ella. Que teniendo en cuenta el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, las bases salariales de los sueldos de retiro deb(cid:237)an reajustarse de acuerdo con el IPC, en aplicaci(cid:243)n de la norma mÆs favorable, tal como lo explic(cid:243) el Consejo de Estado - Secci(cid:243)n Segunda, en la sentencia de 17 de mayo de 2007, con ponencia del doctor Jaime Moreno Garc(cid:237)a. En el sub judice se encuentra demostrado que fue hasta el 29 de diciembre de 2006 que el demandante solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de su asignaci(cid:243)n de retiro acorde

al IPC y el pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar por tal concepto, es decir para la Øpoca en que se expidi(cid:243) el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al aæo 2002 en adelante no hab(cid:237)an prescrito, en raz(cid:243)n que el actor interrumpi(cid:243) su prescripci(cid:243)n el 29 de diciembre de 2006, con la interposici(cid:243)n del derecho de petici(cid:243)n ante la Caja demandada. Pese a que las diferencias causadas se encuentran prescritas, debe precisarse que al demandante le asiste el derecho al reajuste de su asignaci(cid:243)n de retiro con base en el IPC desde el aæo 1996, tal como lo deprec(cid:243) en la demanda, por cuanto el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n opera sobre las mesadas y no sobre el reajuste como tal, en consecuencia dichos preceptos deberÆn ser utilizados como base para la liquidaci(cid:243)n de las mesadas posteriores, en la medida que podr(cid:237)an afectar la asignaci(cid:243)n de retiro a partir del 2005, liquidada con base en el principio de oscilaci(cid:243)n.

III. LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte demandante apel(cid:243) oportunamente la providencia del a quo; en s(cid:237)ntesis, expuso los siguientes argumentos:5

Inicialmente refiere que la asignaci(cid:243)n de retiro fue calculado con base en el principio de oscilaci(cid:243)n y no del IPC, como ha debido hacerse. Que las mesadas no prescriben y por tanto las sumas resultantes de los ajustes ordenados deberÆn

cancelarse, con aplicaci(cid:243)n de la f(cid:243)rmula de actualizaci(cid:243)n, con fundamento en las sentencias de 27 de enero de 2011 del Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, M.

P. Dr. Gustavo G(cid:243)mez Aranguren y de 5 de julio de 1990 de la Corte Suprema de

Justicia. Manifest(cid:243) que el incremento anual de los salarios a que hace referencia la demanda, se refiere al aumento de salarios correspondientes a los aæo 1997 a 2004, incremento que afecta la liquidaci(cid:243)n posterior de la asignaci(cid:243)n de retiro. Consider(cid:243) que s(cid:237) hay lugar al principio de igualdad, frente a todos los demÆs servidores pœblicos, en el sentido que a todos corresponde un aumento de salarios con base en el IPC, y no como se hizo en su caso, por debajo del IPC de la Øpoca. Que la Corte Constitucional ha dejado claro el derecho al reajuste de las asignaciones de salarios y de sueldos de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, mediante la aplicaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor en los aæos en que el incremento solicitado fue inferior a tal porcentaje, que dichos derechos no prescriben por ser un derecho de rango constitucional y que por tener tal categor(cid:237)a pueden ser reclamados en cualquier tiempo por su imprescriptibilidad, pues decir lo contrario desconoce el derecho a la igualdad.

IV. TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 12 de noviembre de 2014 (fl. 154), se admiti(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n

5 Folios 135 y 136 del plenario. contra la sentencia de 14 de mayo de 2014, segœn lo previsto por el art(cid:237)culo 247 del CPACA. Y por auto de 23 de junio de 2015 se corri(cid:243) traslado a las partes para alegar de conclusi(cid:243)n. (fl. 161). La parte demandante present(cid:243) alegatos, donde insiste en sus pedimentos, de acuerdo con lo expuesto en la demanda. La Sala procede, en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 244, numeral 3, del CPACA, a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n oportunamente interpuesto y sustentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de 14 de mayo de 2014 que accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda. La parte demandada y el Ministerio Pœblico guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Problema Jur(cid:237)dico en el presente asunto, se contrae a establecer si es procedente el reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro de los Miembros de las Fuerzas Militares, con base en el ˝ndice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE y si este reconocimiento afecta la base pensional y debe tenerse en cuenta para liquidar las mesadas futuras.

Para responder al anterior cuestionamiento, es menester realizar las siguientes

consideraciones:

Marco legal y jurisprudencial: La Naturaleza Jur(cid:237)dica de la Asignaci(cid:243)n de Retiro En atenci(cid:243)n a la naturaleza de la asignaci(cid:243)n de retiro, la Sala precisa que tanto

esta Corporaci(cid:243)n como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carÆcter de una pensi(cid:243)n como la de vejez o de jubilaci(cid:243)n. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004 con ponencia del

M. Dr. Rodrigo Escobar Gil, analiza la constitucionalidad de algunas normas consagradas en el Decreto 2070 de 2003, que introdujo reformas al rØgimen de personal de la Fuerza Pœblica, concretamente en cuanto al porcentaje que se aplicar(cid:237)a a la asignaci(cid:243)n de retiro, en los eventos seæalados en la norma. En esta sentencia se trata de manera espec(cid:237)fica la naturaleza jur(cid:237)dica de la asignaci(cid:243)n de retiro, ya que uno de los cargos de inconstitucionalidad gir(cid:243) en torno a que la misma no ten(cid:237)a una naturaleza prestacional, por lo que no constitu(cid:237)a pensi(cid:243)n, sino “un pago por el retiro” del servicio. Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensi(cid:243)n de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores pœblicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pœblica, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores

pœblicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Esta prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica para el personal militar y policial comprende algunas diferencias muy relevantes debido a la situaci(cid:243)n especial de dichos servidores pœblicos, como es la dedicaci(cid:243)n exclusiva al servicio, las jornadas especiales de trabajo, los lugares donde se debe trabajar, la continua reubicaci(cid:243)n de lugares de servicio y, en fin, el peligro para su vida y familia dadas las circunstancias de nuestro medio. Por ello el legislador consagr(cid:243) un rØgimen salarial y prestacional especial. Ahora, un principio de vieja data es la aplicaci(cid:243)n integral del rØgimen especial, sin acudir a escoger normas mÆs benØficas del general y la prevalencia de la norma especial sobre la general al tenor del art. 5” de la Ley 57 de 1887; no obstante, la ley bien puede determinar excepciones a esta limitaci(cid:243)n. La asignaci(cid:243)n de retiro, tiene una similitud con las pensiones de jubilaci(cid:243)n -ahora de vejezdel rØgimen general; pero, igualmente, comprende unas diferencias que son trascendentales. Mientras que para los servidores pœblicos, en general, su pensi(cid:243)n se reajusta conforme a lo dispuesto para ellos por el ordenamiento jur(cid:237)dico (IPC), para el personal militar y policial con esa finalidad existe el sistema de la “oscilación pensional”, que parte de un supuesto diferente. Es por ello que para el personal administrativo del Estado bajo el rØgimen general

el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez se hace teniendo en cuenta unos requisitos (edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas), unos factores por el tØrmino que seæala la ley y su cuant(cid:237)a porcentual; en la que se determina, para el personal militar y policial, se tienen en cuenta unos requisitos (tiempo de servicio, etc.,) unos factores especiales predeterminados y el valor de la mesada corresponde a un porcentaje de los mismos segœn el grado del servidor, el cual oscila (se reajusta) teniendo en cuenta la remuneraci(cid:243)n que se apruebe en el futuro para ese grado. Aunado a ello, el sistema de reajuste pensional “oscilatorio” es superior al sistema que se aplica en general, por cuanto mantiene en mejor forma el poder adquisitivo de la mesada pensional, pues siempre aplicarÆ un porcentaje a un salario actual y actualizado; por el contrario, el sistema del reajuste pensional general, parte de una mesada pensional determinada por un porcentaje sobre una base de liquidaci(cid:243)n pensional de un tiempo establecido, al cual anualmente se le aplica la f(cid:243)rmula de reajuste que ordena la ley, v. gr. el IPC. Al aplicar el sistema de oscilaci(cid:243)n partiendo del salario actual del empleo y condiciones en que se pension(cid:243) un servidor pœblico, para efectuar la comparaci(cid:243)n de los dos, se observa que el sistema general es en principio de menor protecci(cid:243)n al trabajador, aunque el IPC de un aæo sea superior al reajuste que se hace en el rØgimen militar o policial, pues Øste cuenta con otras prerrogativas que en conjunto debieran

tenerse en cuenta y no aisladamente. Por todo lo anterior, queda claro como lo ha establecido esta Corporaci(cid:243)n que la asignaci(cid:243)n de retiro es el tØrmino del legislador utilizado para referirse a la pensi(cid:243)n de vejez de los miembros de la fuerza pœblica. Igualmente que esa prestaci(cid:243)n se encuentra consagrada en un rØgimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

2. El reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro del rØgimen especial militar, de polic(cid:237)a y de las pensiones del rØgimen general.

La asignaci(cid:243)n de retiro con sus reajustes y su rØgimen. El personal de las Fuerza Pœblica y de la Polic(cid:237)a Nacional de tiempo atrÆs ha contado con un rØgimen prestacional especial, dadas las especiales circunstancias de su servicio. El Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, en el art(cid:237)culo 169, establece la forma como debe reajustarse la asignaci(cid:243)n de retiro y las pensiones relativas al rØgimen de las Fuerzas Militares, al respecto prescribe: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSI(cid:211)N. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarÆn tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para

cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. En ningœn caso aquellas serÆn inferiores al salario m(cid:237)nimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrÆn acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administraci(cid:243)n pœblica, a menos que as(cid:237) lo disponga expresamente la ley. PAR`GRAFO. Para la oscilaci(cid:243)n de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Nav(cid:237)o, se tendrÆ en cuenta como sueldo bÆsico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, mÆs las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto.” En el mismo sentido, lo seæala el art(cid:237)culo 151 del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional. A la luz de estas normas “especiales” pensionales para el sector militar, queda claramente establecido el sistema de su reajuste y la prohibici(cid:243)n de aplicaci(cid:243)n de otro rØgimen, salvo autorizaci(cid:243)n legal expresa. La prohibici(cid:243)n se enmarca dentro del principio de inescindibilidad de reg(cid:237)menes, donde las situaciones se deben resolver bajo la normativa propia aplicable sin recurrir a normas que no pertenecen a la misma categor(cid:237)a, es decir, que si la persona estÆ sometida a un rØgimen

especial no puede recurrir a normas de tipo general en aras de mejorar su situaci(cid:243)n. No obstante, esta prohibici(cid:243)n tiene una excepci(cid:243)n seæalada en el propio rØgimen especial militar cuando determina que los destinatarios de esa disposición “no podrÆn acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”, lo cual significa que s(cid:237) es factible la aplicaci(cid:243)n de normas generales de la administraci(cid:243)n a los casos sometidos a un rØgimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

3. Sistema General de Seguridad Social Integral La Ley 100 de 1993 “Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral”, en el art(cid:237)culo 14, previ(cid:243) el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta el ˝ndice de Precios al Consumidor, y cre(cid:243) una mesada pensional adicional para los pensionados. La norma en comento prescribe: “ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilaci(cid:243)n, de invalidez y de sustituci(cid:243)n o sobreviviente, en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarÆn anualmente de oficio, el primero de enero de cada aæo, segœn la variaci(cid:243)n porcentual del (cid:237)ndice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el aæo inmediatamente anterior. No

obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente, serÆn reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.” Ahora, si bien es cierto en un principio el RØgimen de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) excluy(cid:243) entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional de la aplicaci(cid:243)n de dicho rØgimen, al consagrar en el artículo 279 que “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional…”, no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parÆgrafo 4” por disposici(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 1” de la Ley 238 de 1995, seæalÆndose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aqu(cid:237) contemplados.”. Por lo anterior, se concluye que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los reg(cid:237)menes excluidos por el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, podrÆn acceder a los beneficios contemplados por el art(cid:237)culo 14 y 142 ib(cid:237)dem, y en consecuencia, tienen derecho a que se les reajusten sus

mesadas pensi(cid:243)nales teniendo en cuenta la variaci(cid:243)n porcentual del ˝ndice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Ahora bien, debido a este mandato legal expreso resulta compatible la aplicaci(cid:243)n del art. 14 de la precitada ley a los miembros de la Fuerza Pœblica (Fuerzas Militares y Polic(cid:237)a Nacional); as(cid:237), la forma de reajuste pensional del art. 14 de la Ley 100 /93 resulta aplicable a las pensiones de los sectores exceptuados del art. 279 dentro de los cuales aparecen el de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. Se advierte que tanto el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990 como el art(cid:237)culo 151 del Decreto 1212 de 1990, expresamente permite la aplicaci(cid:243)n del reajuste pensional con base en el ˝ndice de Precios al Consumidor al consagrar en el inciso segundo de la anterior disposici(cid:243)n lo siguiente: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrÆn acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administraci(cid:243)n pœblica, a menos que as(cid:237) lo disponga expresamente la ley”. Debido a este mandato legal expreso resulta compatible la aplicaci(cid:243)n del art. 14 de la precitada ley a los miembros de la Fuerza Pœblica (Fuerzas Militares y Polic(cid:237)a Nacional); as(cid:237), la forma de reajuste pensional del art. 14 de la Ley 100 /93

resulta aplicable a las pensiones de los sectores exceptuados del art. 279 dentro de los cuales aparecen el de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, cuando se dan los supuestos de hecho que contempl(cid:243) la sentencia mencionada. La Corte Constitucional en Sentencia C-461 de Octubre 12 /95, al referirse al establecimiento de reg(cid:237)menes pensionales especiales frente a los beneficios determinados en el rØgimen general, seæal(cid:243) su ajuste al ordenamiento constitucional y aplicaci(cid:243)n teniendo en cuenta los siguientes parÆmetros: “El establecimiento de reg(cid:237)menes pensionales especiales, como aquellos seæalados en el art(cid:237)culo 279 de la ley 100, que garanticen en relaci(cid:243)n con el rØgimen pensional, un nivel de protecci(cid:243)n igual o superior, resultan conformes a la Constituci(cid:243)n, como quiera que el tratamiento diferenciado, lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija, pero si se determina que al permitir la vigencia de reg(cid:237)menes