CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00201-01(2825-14)-2018

ACTOS ADMINISTRATIVOS – Control de legalidad por la vía jurisdiccional / MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Delimitan la capacidad decisoria del Juez / ACTO FICTO – Ocurrencia / EXCEPCIONES PREVIAS – Ineptitud sustantiva de la demanda / EXCEPCIONES PREVIAS – Denominación / EXCEPCIONES PREVIAS – Saneamiento del proceso Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido (…) los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. […] Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. […] [P]or regla general luego de pasados tres meses desde la presentación de una solicitud ante la administración sin que se haya notificado decisión alguna que resuelva el asunto, se entenderá que la respuesta es negativa, situación que

se denomina silencio administrativo ficto o presunto negativo. […] [S]e ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión […] [S]e recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», (que) en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto (…) esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. En el presente caso, la Subsección considera que la excepción declarada de oficio por el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda (…) ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones” NOTA DE RELATORIA: Sobre la figura de la ineptitud sustantiva de la demanda ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01(141614) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTICULOS 43, 162, Y 166.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00201-01(2825-14)

Actor: ANTONIO JULIO MAZENET CONTRERAS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO

Asunto: EXCEPCIÓN INEPTA DEMANDA Ley 1437 de 2011

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto proferido el 21 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones1 El señor Antonio Julio Mazenet Contreras presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que:

1. Se declare la nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo de las entidades demandas respecto del derecho de petición del 17 de diciembre de 2007 mediante el cual se negó el incremento salarial conforme a la Resolución 000464 de 30 de diciembre de

2003.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago del reajuste salarial ordenado en la Resolución 000464 de 30 de diciembre de 2003 junto con la reliquidación de sus prestaciones sociales.

PROVIDENCIA APELADA2

El Tribunal Administrativo del Atlántico en desarrollo de la audiencia inicial declaró probada de oficio la excepción denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», por considerar que el acto administrativo a demandar lo constituye la resolución por medio de la cual la entidad demandada le liquidó los salarios y prestaciones al momento del retiro del servicio definitivo, toda vez que es en ese momento cuando existe por parte de la entidad una negativa tácita del reconocimiento del reajuste 1 Folios 1 a 7 2 Folios 145 a 154 y CD folio 157. salarial contenido en la Resolución 000464 de 30 de diciembre de 2003. Por tanto, afirmó que con la interposición de una nueva de petición para provocar un pronunciamiento sobre el mismo derecho ya desconocido por la administración, lo que busca es revivir los términos para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN3

El demandante interpuso recurso de apelación para lo cual consideró que el acto ficto producto del silencio administrativo modificó su situación jurídica al negarle el reconocimiento y pago del reajuste salarial. Indicó que contrario a lo señalado por el a quo, demandó ante el Juzgado 8 Administrativo de Barranquilla la Resolución 000144 de 16 de agosto de 2006 por la cual la entidad demandada le reconoció los salarios y prestaciones sociales por retiro definitivo del cargo, el cual, mediante sentencia de 10 junio de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad al pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías.

Señaló que este proceso al momento de la realización de la audiencia inicial se encontraba activo en la medida que inició ante el mismo juzgado proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de la sentencia. Expuso, expuso que por no haberse realizado el pago de las prestaciones sociales, la demanda contra el acto ficto que negó el reajuste salarial es viable por la mala fe de la administración en el cumplimiento del pago y por constituir una prestación periódica. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de mayo de 2014 que declaró probada de oficio la excepción de «inepta demanda». Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Cuestión previa. La Subsección advierte que según el artículo 125 del CPACA las decisiones a que se refieren los ordinales 1.º, 2.º 3.º y 4.º del artículo 243 ib. deben proferirse por la Sala. 3 CD que contiene la audiencia inicial que obra a folio 157 Sin embargo, se observa que la decisión recurrida que dio por terminado el proceso al declarar probada de oficio la excepción de «inepta demanda», fue dictada por el ponente sin los demás magistrados que integraban la Sala (f. 154). En ese sentido y conforme con la posición reiterada de esta Subsección4, cabe advertir que la situación mencionada constituye una irregularidad subsanable que

no tiene el alcance de viciar lo actuado. En consecuencia, se estima procedente señalar que para los efectos del presente caso se encuentra saneada la actuación del a quo en este aspecto, contenida en la providencia del 21 de mayo de 2014. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Como lo pretendido por el señor Antonio Julio Mazenett Contreras es el reconocimiento del reajuste salarial como consecuencia de la reclasificación de empleos de la planta de personal de la Asamblea Departamental del Atlántico, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió su situación jurídica y que es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo constituye el ficto producto del silencio administrativo ante la petición de 17 de diciembre de 2007, o la Resolución 000144 de 16 de agosto de 2006 a través de la cual reconoció las prestaciones sociales definitivas? Asunto preliminar sobre la figura de la ineptitud sustantiva de la demanda. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se realizarán unas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión5. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales»

o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar las herramientas que los 4 Ver providencia del 18 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez dentro del proceso con radicación 47001-23-33-000-2012-00043-01 (2224-2013) y auto de 26 de abril de abril de 2018, radicación: 08001-23-33000-2015-00009-01(3230-2016) MP William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. En el presente caso, la Subsección considera que la excepción declarada de oficio

por el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en los artículos 162, y 166 del CPACA, ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones; los cuales constituyen las reales falencias que estructuran dicho medio exceptivo tal como se indicó en la providencia de 21 de abril de 20166: «[…] En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano7 consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales. En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP). Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo

previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1.º del CGP. b) Por indebida acumulación de pretensiones. Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]» No obstante lo anterior, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia se procederá al estudio del problema jurídico planteado en precedencia. De los actos administrativos susceptibles de control judicial. Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional 6 Ibídem 7 Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 43 del CPACA señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por su parte, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

[…]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. Finalmente, el artículo 83 del CAPCA regula lo relacionado con la figura del silencio administrativo negativo, veamos: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» Como se evidencia, por regla general luego de pasados tres meses desde la presentación de una solicitud ante la administración sin que se haya notificado decisión alguna que resuelva el asunto, se entenderá que la respuesta es negativa, situación que se denomina silencio administrativo ficto o presunto negativo. En aplicación de lo antepuesto, para un mejor entendimiento del asunto planteado, se hará referencia a los presupuestos fácticos del caso concreto de la siguiente manera:  El demandante prestó sus servicios en la Asamblea Departamental del Atlántico en el cargo de auxiliar de servicios generales desde el 1.º de febrero de 2003 al 31 de julio de 20068.  Mediante Resolución 000464 de 30 de diciembre de 2003 expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico9, se reconoció un reajuste salarial a algunos empleados de dicha Corporación que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2001, dentro de los cuales no se encuentra el señor Antonio Julio Mazenet Contreras.

 A través de petición radicada el 17 de diciembre de 2007, el demandante solicitó ante la demandada el reajuste de su salario conforme a la Resolución 00464 de 30 de diciembre de 2003.10  El Departamento del Atlántico, Asamblea Departamental del Atlántico no dio respuesta a esta petición dentro del término legal.  De la contestación de la demanda por parte de la Asamblea Departamental del Atlántico11 se colige que mediante Resolución 000144 del 16 de agosto de 2006 al demandante se le cancelaron las prestaciones sociales definitivas por el retiro del servicio, tal como lo indicó en el recurso de apelación. De lo anterior se colige que contrario a lo expuesto por el a quo, el acto que crea, modifica o extingue la situación jurídica del demandante es el ficto o presunto producto del silencio administrativo ante la petición elevada el 17 de diciembre de 2007, teniendo en cuenta que esta es la actuación que por parte de la 8 Según certificación que obra a folio 106 9 Folios 14 a 18. 10 Folios 83 y 84. 11 Folios 100 a 103 administración lesionó el derecho subjetivo que presuntamente se encuentra en cabeza del señor Antonio Julio Mazenett y, en atención a la ficción legal del silencio administrativo negativo, la demandada negó el reconocimiento deprecado, situación que lo habilita para no solo demandar la nulidad de ese acto, sino además pretender el restablecimiento de su derecho. Corolario, como la pretensión del demandante es el reconocimiento y pago del reajuste salarial y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales, es un

asunto que debe ser dilucidado a través del análisis del acto ficto que negó esa reclamación y no de la Resolución 000144 de 2006 porque lo que dicho acto definió fue la liquidación de las prestaciones del demandante como consecuencia de la finalización de su vínculo laboral con la Asamblea Departamental del Atlántico, no la nivelación deprecada por este en la presente demanda. Por otro lado, no se efectará precisión alguna frente a los argumentos referidos por el demandante en el recurso de apelación relacionados con la sentencia que en sede ordinaria profirió el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, porque claramente es un asunto ajeno al debate acá planteado al tratarse del reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías.

En conclusión: En razón a que lo pretendido por el demandante es el reconocimiento del reajuste salarial por la reclasificación de empleos de la planta de personal de la Asamblea Departamental del Atlántico, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular y que es susceptible de ser enjuiciado es el ficto producto del silencio administrativo ante la petición de 17 de diciembre de 2007, como en efecto se demandó, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de mayo de 2014 que declaró probada de oficio la excepción de «inepta demanda» y dio por terminado el proceso. En su lugar, el tribunal deberá continuar con el estudio de las demás etapas

correspondientes a la audiencia inicial y en general con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de mayo de 2014, que declaró probada de oficio la excepción de «inepta demanda» y dio por terminado el proceso. En su lugar, el tribunal deberá continuar con el estudio de las demás etapas correspondientes a la audiencia inicial y en general con el trámite proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Antonio Julio Mazenett contra el Departamento del Atlántico y la Asamblea Departamental.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ