CE-SECCION SEGUNDA-08001-23 33-000-2013-00256-02(3543–15)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Coexistencia de dos regímenes las retroactivas y las anualizadas / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Computo / PRESCRPCIÓN TRIENAL - Configuración Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. (…) Ahora bien, respecto de la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, se debe tener en cuenta lo siguiente: (…) En sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. (…) Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se

hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza. (…) Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente a las cesantías del año 2006, pues radicó las peticiones el 4 de octubre de 2012, es decir por fuera de los tres años siguientes a la causación del derecho a reclamarlas y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, considera esta Sala que, si bien sería procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2006 a favor de Esperanza Cabrera Castro en su calidad de empleada pública territorial, se debe aplicar la prescripción extintiva de acuerdo con lo indicado en esta providencia, y por tanto se debe revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, rad.: 08001-23-31-000-201100628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, rad.: 08001-23-33-0002013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945ARTÍCULO 1º / LEY 65 DE 20 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONDENA EN COSTAS – Falta de acreditación sobre su causación De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que, si bien se resolverá de manera favorable el recurso de apelación y será revocada la sentencia de primera instancia, en el expediente no se encuentran actuaciones que lleven a probar la causación de estas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23 33-000-2013-00256-02(3543–15)

Actor: ESPERANZA CABRERA CASTRO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA – CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Temas: Cesantías de los empleados públicos territoriales. Prescripción de la sanción moratoria. Contenido de la sentencia artículo 187 Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.1

I.1. Pretensiones de la demanda. Esperanza Cabrera Castro, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio DF-012-001-01198-12 de 18 de octubre de 2012, proferido por la Contraloría Distrital de Barranquilla, así como del acto ficto o presunto resultado del silencio del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla respecto de la petición elevada el 4 de octubre de 2012; por medio de los cuales le negaron la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2006. 1 Folios 1 a 11 del expediente. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar el pago de la sanción moratoria generada por la consignación extemporánea de las cesantías correspondientes a 2006, así como el pago de intereses y cifras actualizadas. I.2. Hechos que fundamentan la demanda. Esperanza Cabrera Castro indicó que labora en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 15 de noviembre de 2006 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 02. Así mismo, señaló que la entidad demandada realizó la consignación de las cesantías correspondientes al año 2006

de manera extemporánea el 12 de mayo de 2010. El 4 de octubre de 2012 radicó peticiones ante el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías de la anualidad antes mencionada, solicitudes que no fueron favorables, pues la alcaldía distrital guardó silencio, configurando así un acto ficto negativo, y el ente de control expidió el Oficio DF-012-001-01198-12 de 18 de octubre de 2012 negando lo pretendido. I.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la administración incurrió en vicios de nulidad al desconocer las normas que regulan el régimen de cesantías de empleados públicos, es decir la consignación oportuna del auxilio de manera anualizada y de acuerdo con los parámetros de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y que remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. I.4. Contestación de la demanda. La Contraloría Distrital de Barranquilla2 se opuso a las pretensiones de la demanda; indicó que se configuró tanto la caducidad de la acción como la prescripción de la obligación, pues transcurrieron más de tres años desde que se hizo efectivo el derecho a reclamar la sanción moratoria y, así mismo, desde que 2 Folios 34 a 56 del expediente. le fue consignado el valor correspondiente a las cesantías del año 2006 en el año

2010, sin que se hiciera la reclamación respectiva en los términos de ley. De igual manera, señaló que en la demanda no se indicó que el acto expedido por la entidad se encuentre dentro de alguna de las causales de anulación, tales como falta de competencia, irregularidad en su expedición, falsa motivación, desviación de poder o violación de norma superior. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla3, indicó que la entidad encargada de realizar el pago de las cesantías es la Contraloría Distrital, además aseguró que los montos causados se encuentran prescritos, pues transcurrieron más de 3 años desde su causación hasta el momento de la reclamación. I.5. Audiencia inicial.4 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico llevó a cabo el 5 de febrero de 2015 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago a la actora de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de sus cesantías, en el fondo administrador de cesantías respectivo.» I.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación.5 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 1 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda; al efecto consideró que a la señora Esperanza Cabrera Castro le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a 2006, pues se

demostró que la Contraloría Distrital de Barranquilla las pagó en el año 2010. En consecuencia, condenó al Distrito de Barranquilla, con cargo a la Contraloría Distrital de dicho departamento, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria 3 Folios 80 a 86 del expediente. 4 Folios 209 a 210 y CD anexado a folio 208 del expediente. 5 Folios 399 a 408 del expediente. de un día de salario por cada día de retardo desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010. I.7. Recurso de apelación.6 El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla radicó escrito en el que indicó que la sentencia de primera instancia no se pronunció de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, de igual manera, reiteró que la entidad que se encarga de los pagos de las prestaciones, entre ellas el reconocimiento y pago de las cesantías, es la Contraloría Distrital de Barranquilla, y por tanto el distrito no debe ser condenado a pagar la sanción moratoria en los términos indicados por el tribunal. I.8. Alegatos en segunda instancia. Esperanza Cabrera Castro7 aseguró que en el expediente está probado que, si bien la vinculación es con la Contraloría Distrital de Barranquilla, es el Distrito Especial y Portuario de Barranquilla quien nutre el presupuesto de la primera, y por tanto es igualmente responsable en el pago de la sanción moratoria. De igual manera, reiteró los argumentos jurídicos expuestos en la demanda, y enfatizó que

la prescripción no tiene vocación de prosperidad, pues aún se encuentra el vinculo laboral activo y ésta únicamente se puede contabilizar a partir de la finalización de la relación laboral. La Contraloría Distrital de Barranquilla8 indicó que, en aplicación del Acuerdo 011 de 2006 del Concejo Distrital de Barranquilla, las acreencias del ente de control se deben liquidar y pagar a través del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos al que se sometió el Distrito Especial y Portuario de Barranquilla. Así mismo, insistió en declarar la prescripción de la sanción moratoria por haber transcurrido más de tres años desde que se originó el derecho a reclamar. Por su parte, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa. 6 Folios 414 a 417 del expediente. 7 Folios 551 a 557 del expediente. 8 Folios 567 a 569 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el

apelante único. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿En el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías del año 2006 a favor de Esperanza Cabrera Castro, cual es la entidad encargada de realizar el pago? Previo a resolver el problema jurídico, la Sala, en aplicación del artículo 187 del CPACA11, considera necesario estudiar la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y que no fue objeto de pronunciamiento por el tribunal en el fallo 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 11 «Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo,

propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus . […].» (subraya de la Sala) de primera instancia. En ese caso, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos; (ii) prescripción de la sanción moratoria y (iii) análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194212. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.13 Mediante la Ley 65 de 20 de 1946 se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación14; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo

que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su 12 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» 13 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y

entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación

del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 199815 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del

mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Lo anterior, fue acogido por esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201616, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16.

liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» 3.5. Prescripción de la sanción moratoria. Ahora bien, respecto de la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, se debe tener en cuenta lo siguiente: En sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios17 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador18 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un

derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 17 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 18 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”. “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196919, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma

expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»20

De igual manera, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 2020 se indicó lo siguiente: 19 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación: 08001-23-31-0002011-00254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación: 08001-23-31-000-200700210-01. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-0062801 (0528-2014). «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción

moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.»21

Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza. Además, en la misma providencia se determinó que las reglas jurisprudenciales allí señaladas “deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.4.Caso concreto. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-0066601 (0833-2016). De acuerdo con lo descrito en esta providencia, la Sala encuentra probado que Esperanza Cabrera Castro se encuentra en el régimen anualizado de cesantías, pues se vinculó como Auxiliar de Servicios Generales de la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 15 de noviembre de 200622. De igual manera, se encuentra

probado que el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla realizó el 12 de mayo de 2010 el pago de las cesantías del año 2006.23 Ahora bien, aclarado que la consignación de las cesantías se produjo de manera tardía por parte del Distrito de Barranquilla, se debe verificar si la sanción moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva en los términos señalados por la jurisprudencia antes reseñada, esto es que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así:

FECHA LEGAL PARA FECHA EN QUE

AÑO COTIZADO CONSIGNAR LAS OPERÓ LA CESANTÍAS PRESCRIPCIÓN 2006 14 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente a las cesantías del año 2006, pues radicó las peticiones el 4 de octubre de 201224, es decir por fuera de los tres años siguientes a la causación del derecho a reclamarlas y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. Teniendo en cuenta lo anterior, considera esta Sala que, si bien sería procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2006 a favor de Esperanza

Cabrera Castro en su calidad de empleada pública territorial, se debe