CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00305-01(0203-15)-2018

CAPACIDAD SICOFÍSICA - Definición La capacidad sicofísica se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso y para definir la situación médico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Regulación legal / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Requisitos/ PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA –Opera frente la pérdida de la capacidad laboral no atribuible al servicio A diferencia de lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, este cuerpo colegiado considera que la regla aplicable no es la Ley 100 de 1993, sino la Ley 923 de 2004, que prescribe el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez si se cumplen los requisitos establecidos en el numeral 3.5. de su artículo 3, esto es, una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% dictaminada mediante acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía.En ese sentido, al revisar el acervo probatorio se observa que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de acta No. 4114 del 8 de marzo de 2010, le determinó al señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ una pérdida

de la capacidad laboral del 53.03%, es decir, superior al 50%. En relación a esa pérdida, el Tribunal Médico resaltó que no era atribuible al servicio sino que la clasificó como enfermedad común, no obstante, como se manifestó en el numeral anterior, éste no es un presupuesto para que le sea reconocida la pensión de invalidez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del Decreto 4433 de 2004 sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 1238-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sobre los requisitos de la pensión de invalidez en los miembros de la fuerza pública T-391 de 2011

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 94 DE 1989 / LEY 578 DE 2000 DECRETO 1796 DE 2000 LEY 923 DE 2004 DECRETO 4433 DE 2004

DECRETO 1157 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00305-01(0203-15)

Actor: JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Asunto: Pensión de invalidez

SO. 0099

LEY 1437 DE 2011

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: «1.- Que en decisión que haga tránsito a cosa juzgada se DECLARE la NULIDAD del acto administrativo mediante oficio No. S-201227093 ARPRE-GROIN22 del 5 de octubre de 2012 proferido por el señor Capitán JULIAN ROBERTO JIMENEZ MEDINA-Jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, mediante el cual se niega el beneficio de pensión por invalidez a JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Grupo de Pensionados, a reconocer y pagar a nombre de JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA, la asignación mensual de pensión por invalidez y mesadas adicionales que se hayan causado; así mismo se condene al reconocimiento y pago de dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado, más la indexación que en derecho corresponda.

Reconocimientos y demás emolumentos dejados de percibir desde

el momento de su retiro de la Policía Nacional, con los reajustes previstos en la ley. 3.- Que la suma resultante a pagar tengan los aumentos de ley y se ajusten de acuerdo al índice de precios al consumidor, mes por mes, por tratarse de pagos de tracto sucesivo. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula: R= Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor historio (Rh), que es los dejado de percibir por el demandante por concepto de emolumentos salariales y prestacionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos»1

1.2.- HECHOS2

Son fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de acta No. 4114 del 8 de marzo del 2010, determinó que el señor subintendente de la

Policía Nacional JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA, tenía una disminución de la capacidad laboral del 53.03% En razón a lo anterior, solicitó al director general de la Policía Nacional, el reconocimiento de la pensión de invalidez. A través de oficio No. S-2012-270393 ARPRE-GROIN-22 del 5 de octubre de 2012, el jefe del grupo de pensionados de la Policía Nacional, negó su requerimiento con fundamento en que de acuerdo con el régimen aplicable, el Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce la pensión de invalidez cuando se trate de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 2, 4, 25, 29, 48, 218 y 222 de la Constitución Nacional; el inciso 2 del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 85, 132, 135 a 139, 206 y ss. del CCA y concordantes; el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004; el artículo 32 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004; el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-924 de 2005 de la Corte Constitucional. En síntesis, el apoderado del demandante señaló como concepto de violación que el oficio increpado vulnera el debido proceso, incurre en una desviación de poder y se expidió con infracción de las normas en que debía

fundarse porque desconoce la situación de incapacidad de su poderdante y el derecho que tiene a recibir la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993 en desarrollo del principio de igualdad y de favorabilidad como fue reconocida en un caso similar resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente del No. Interno 1925-2007. 1 Folio 4 del expediente. 2 Folios 4 a 5 del expediente. 3 Folios 6 a 8 del expediente. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional4, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda pues afirmó que el acto administrativo carece de cualquier vicio de nulidad que afecte su legalidad. A propósito, resaltó que el señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA al momento de solicitar el reconocimiento del derecho prestacional, no cumplía con la totalidad de los requisitos establecidos en la norma especial –artículo 30 del Decreto 4433 de 2004toda vez que su pérdida de la capacidad laboral fue del 53.03% y no igual o superior al 75%, razón por la cual era improcedente reconocer la pensión de invalidez requerida. En ese orden de ideas, arguyó que si bien en la actualidad la norma especial exige el mismo porcentaje que la Ley 100 de 1993, también es cierto que existe el principio de irretroactividad de la norma que impide aplicar la regla actual a casos ocurridos con anterioridad pues de hacerlo se desconocería el debido proceso y se atentaría contra la estabilidad del ordenamiento

jurídico. Asimismo, advirtió que la calificación de la disminución de la capacidad laboral se realizó casi dos años después de haber sido retirado como consecuencia de la destitución ordenada como sanción por el órgano disciplinario de esa Institución, decisión contra la cual no interpuso ninguno de los medios de control consagrados en el CPACA, tampoco controvirtió las decisiones de la Junta Médico Laboral ni del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA5

El 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico, decidió (i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado y (ii) condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de invalidez regulada en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993. Como sustento de lo anterior, citó la posición jurisprudencial del Consejo de Estado que en reiteradas oportunidades ha sostenido que pese a que constitucionalmente los miembros de la Fuerza Pública ostentan un régimen prestacional especial, resulta procedente la aplicación de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto éste resulta más favorable para el reconocimiento de la pensión de invalidez. En ese orden de ideas y toda vez se probó en el proceso que el señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA tiene una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, esto es, del 53,03%, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de invalidez de acuerdo con lo

dispuesto en la Ley 100 de 1993, desde el 8 de marzo de 2010, momento en que se le determinó dicha pérdida. 1.6.- LA APELACIÓN6 4 Folios 45 a 55 del expediente. 5 Folios 145 a 163 del expediente. 6 Folios 169 a 173 del expediente. Contra la decisión anterior y dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandada interpuso recurso de apelación con el propósito que se revocara en su totalidad el fallo de primera instancia. Al respecto, reiteró que la Entidad actuó de conformidad con los parámetros legales dispuestos en el Decreto 4433 de 2004, que preceptúan el reconocimiento de la pensión de invalidez al personal en actividad que presente una disminución de la capacidad laboral superior al 75%, circunstancia que no es la del demandante pues se le determinó una pérdida inferior a ese porcentaje. Como soporte de lo expuesto, expresó que en sentencia del año 2003 el Consejo de Estado precisó que no es posible aplicar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 a casos como el del demandante pues no se lo permite el artículo 279 ibídem que excluyó taxativamente a los servidores militares y de la policía del sistema general integral de seguridad social contenido en dicho estatuto de modo que se debe dar aplicación al principio de inescindibilidad de la ley laboral. Por otra parte, advirtió que al señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA se le reconoció una indemnización de 15.55 meses de salario, equivalente a $22.661.335.17, valor que no tuvo en cuenta el Tribunal cuando tomó la

decisión de reconocer la pensión de invalidez porque debió ordenar el descuento de esa suma que efectivamente se le pagó. 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandante7 reafirmó el sustento fáctico y jurídico de las pretensiones de la demanda, mientras que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional8, reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación presentado. 1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandada frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Sala deberá determinar en esta instancia lo siguiente: ¿El señor JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ CERPA, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con las normas previstas en la Ley 100 de 1993? 7 Folios 215 a 219 del expediente. 8 Folios 230 a 241 del expediente.

Si la respuesta al anterior interrogante es positiva, se resolverá si es posible descontar las sumas pagadas por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral, de lo ordenado por reconocimiento de la pensión de invalidez. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.2.1.- Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la fuerza pública y las autoridades médico laborales

La capacidad sicofísica se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso y para definir la situación médico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque. En este contexto, se tiene que el Decreto 94 de 11 de enero de 19899, instituyó una pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y agentes de la Policía Nacional, de la siguiente manera: Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% .

c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, ídem, estableció que las autoridades médico-laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así: Artículo 19 Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6o y 7o para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico-Militares y de Policía. 9 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. Parágrafo. Son autoridades Médico-Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médico-Laboral d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. […] Artículo 21.- Junta Médico Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el

servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos, que pueden ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía; médicos pertenecientes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. Cuando el caso lo requiera, la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios. Será presidida por el Oficial o médico más antiguo. Las Juntas Médico-Laborales deberán estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en conceptos escritos de especialistas. […] Artículo 25. Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico-Laboral y de Revisión, es la máxima autoridad en materia Médico-Militar y Policial, como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones. También conocerá el tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico-laboral, cuando la persona haya continuado en servicio

activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos. De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75% y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades facultadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son: la Junta Médico-laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el Decreto 1796 de 200010, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL

PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y

PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno

Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. PARAGRAFO 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989. 10 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes

en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Esta normativa expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000 y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia. Luego, se expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C432 de 2004, por considerar que vulneraba la reserva de la ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 923 de 200411, cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Por su parte, el Decreto 4433 de 200412 estableció en su artículo 30 que: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de

conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 12 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán

reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […] De acuerdo con lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que no podría requerirse menos del 50% de la pérdida de la capacidad laboral. Es así que, siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 30, decidió mantener el 75% como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades médico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados. Sin embargo, dicha norma del Decreto fue anulada por la sección segunda de esta Corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 1238-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que señaló: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento

de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a

derecho y carente de validez. Ante la nulidad declarada, se debió aplicar lo previsto en la Ley 923 de 2003 que sobre su vigencia, prescribió: ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley. La constitucionalidad de este artículo fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 200513, que lo declaró exequible con sustento en que el legislador estaba facultado para determinar la aplicación retroactiva de la norma con el propósito de beneficiar a quienes consolidaron su derecho con anterioridad a la entrada de su vigencia. Lo anterior implica que las situaciones ocurridas antes del 7 de agosto de 2002 se rigen por las normas de la Ley 923 de 2004 que en su artículo 3, numeral 3.5., exige un porcentaje de la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%: 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembr